Це питанняналежить до найбільш дискусійних.

Сучасна наука виходить із аксіоми дуалізму правових систем: МПП та НП (понад 200 національних правових систем). До новел сучасної наукиналежить те, що до правових систем намагаються відносити ще й право ЄС.

Правова система включає безліч елементів: систему права, як сукупність діючих правових норм, згрупованих у галузі та інститути; правосвідомість, правову культуру, акти правозастосування тощо. Таким чином, поняття правова система не зводиться лише до її юридичних норм.

Що відрізняє одну правову систему від іншої? Насамперед предмет правового регулювання - сукупність суспільних відносин. А також метод правового регулювання. І МП, і НП мають особливий предмет, спосіб, суб'єктів, джерела. Системи такого типу отримали назву моносистем.

Питання про природу МПП та її місце у юридичній системі, як сукупності правових систем, є спірним протягом кількох століть. І всі суперечки зводяться до сакраментального питання: чи є МПП частиною НП чи МПП?

Можна виділити кілька сформованих концепцій про місце МПП у юридичній системі.

1. МПП є галуззю міжнародного права у сенсі(С.А. Голунський, В.Е. Грабар, С.Б. Крилов, Ф.І. Ладиженський, С.А. Малінін, Л.М. Галенська, І.П. Бліщенко, Д.І. Фельдман) . На перших етапах МП було єдиним, але поступово відбулася диференціація на МПП та МПП.

На користь віднесення МПП до міжнародного права висувалися різні докази: обґрунтовувалася можливість переростання цивільно-правового спору у міждержавний конфлікт і відповідно переростання цивільно-правового відносини у міжнародне (С.Б. Крилов - навіть суперечка про розлучення може перерости у конфлікт між державами); належність МПП до МП вбачалася у подвійності джерел МПП, до яких нібито належать не лише норми національного законодавства, а й норми міжнародних договорів.

Однак слід чітко пам'ятати, що сама природа, функціональне призначення, предмет, метод, суб'єкти та інші фактори МП та МПП істотно відрізняються один від одного, що не дозволяє віднести МПП до галузей МП. Міжнародне приватне право, безперечно, пов'язані з МПП тісніше, ніж інші галузі НП. Незважаючи на це, МПП входить до системи внутрішнього права держави, що обумовлено предметом регулювання (відносини між суб'єктами, під верховенством держави та під дією національного права). Міжнародний механізм регулювання відносин не пристосований регулювання відносин між фізичними і юридичними особами.

2. МПП – це галузь національного права(Богуславський М.М., Звеков В.П., Матвєєв Г.К., Перетерський І.С., Лунц Л.А., Усенко Є.Т., А.П. Мовчан, М.Г. Розенберг). Відносини, регульовані МПП, характером - внутрішньодержавні, оскільки це цивільно-правові відносини.

3. МПП – підгалузь громадянського права (М.М. Агарков, О.М. Садіков, М.І. Брагінський, А.Л. Маковський)

МПП може бути галуззю громадянського права з низки причин: по-перше, предмет регулювання МПП ширше (це як цивільно-правові відносини); по-друге, специфіка предмета полягає в наявності в цих відносинах іноземного елемента і, відповідно, особливих прийомів та способів їх регулювання.

4. МПП – «полісистемний» комплекс, який частково відноситься до МПП та частково до ВП(Р.А. Мюллерсон) . МПП не вміщається в рамках однієї моносистеми, воно неоднорідне, полісистемне, включає норми, що мають джерело в НП, а також в МП. Таким чином, МПП має подвійну природу (алжирський юрист Ісаад): за своїми джерелами вона має внутрішньодержавну природу, а щодо регулювання - міжнародну.

5. МПП – особлива система права(Ю.М. Колосов, М.М. Кузнєцов)

МПП якась третя система права (Колосов Ю.М.)

МПП – цілісне, діалектично розвивається міжсистемне освіту (Кузнєцов М.М.).

6. МПП – це галузь, ні система, а набір норм, що належить частково до МПП, частково до НП(Г.І. Тункін) . Невизнання за МПП якостей самостійної галузі права пов'язується зазвичай із віднесенням його до цивільного чи міжнародного права.

Таким чином, незважаючи на безперечну близькість МПП і до МП, і до ДП, МПП є окремою особливою галуззю національної системи права з властивим лише їй предметом, методом, природою. Саме ця позиція є загальновизнаною у вітчизняній доктрині. Це зумовлено спільністю предмета, методу, джерел, суб'єктів МПП та інших галузей НП.

Колізія права

Отже, МПП регулює цивільно-правові відносини, ускладнені іноземним елементом. Наявність щодо іноземного елемента породжує такий феномен як колізія права. Колізія права – це основна категорія МПП.

Колізія у перекладі з латинської означає - зіткнення.

Колізія права – є зіткнення двох чи більше національних правових систем. Питання вибору права називається колізійним питанням. Колізійна проблема - проблема вибору права, що підлягає застосуванню до того чи іншого правовідносин.

Як виникає колізія права? Наприклад, громадянка РФ уклала шлюб із громадянином Китаю. Коли вона звернулася до суду з проханням розірвати цей шлюб, у суду постало питання: право якої держави (країни суду, тобто російського чи китайського права) слід застосувати для вирішення питань майнового характеру, для поділу спільно нажитого майна, тоді як норми сімейного законодавства РФ та Китаю дають різні відповіді на поставлені перед судом питання?

Інший приклад: російський громадянин, перебуваючи за кордоном, отримує травму внаслідок дорожньо-транспортної пригоди. Виникає питання: нормами якого права (російського, виходячи з національної належності особи, або іноземної, за місцем заподіяння шкоди) регулюватиметься дане деліктне правовідносини? За нормами якого права він отримає відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та моральної шкоди?

Причини виникнення колізії права:

1) колізія права породжується наявністю у приватноправовому відношенні іноземного елемента. Іноземний елемент пов'язує правовідносини з правом не однієї держави, а кількох. Якщо правовідносини не ускладнено іноземним елементом, то й питання про вибір правопорядку не виникає, іноземний елемент завжди «чіпляє» правовідносини відразу за два або більше правопорядку;

2) колізія права зумовлена ​​тим, що приватне право (припустимо, матеріальні норми цивільного права) різних держав відрізняється за змістом у силу культурних, історичних, мовних, морально-релігійних установок. Одні й самі питання вирішуються по-різному. Проблема вибору застосовного права виникала б, якби які у різних державах правові системи однаково вирішували одні й самі питання міжнародного громадянського обороту. Хоча з формальної точки зору навіть ідентичне правове регулювання не знімає питання: право якої держави застосувати. Але, у будь-якому разі, досягнення уніфікації не такі значні, щоб усунути всі протиріччя регулювання приватноправових відносин навіть у рамках правових систем, що належать до однієї і тієї ж правової сім'ї.

Колізія права - це зіткнення правопорядків, а не окремих норм права. У систему права можуть поряд із нормами бути включені судова практика, доктрина, які беруться до уваги при встановленні змісту права, що підлягає застосуванню. Тобто, простіше кажучи, питання не в тому, яку конкретну норму якого права застосувати, а в тому право якої держави (в цілому) слід вибрати для регулювання правовідносини.

Подолання колізії права є основним завданням МПП. На вирішення колізійного питання спрямовано метод МПП.

Метод МПП

Метод будь-якої галузі права - є сукупність прийомів та способів, що регулюють комплекс правовідносин, що є предметом цієї галузі.

Метод МПП має специфіку, яка обумовлена ​​особливим предметом МПП.

МПП традиційно зізнається самостійноюгалуззю права, що відноситься до приватноправовимгалузям. Т.о. її предметом виступають приватні відносини, тобто. відносини між приватними особами. Але такі відносини регулюються нормами та інших приватно-правових галузей права (ДП, СП). Т.о. вказівку на приватний характер відносин ще дозволяє виявити специфіку предмета регулювання МПП і, відповідно, відмежувати його від інших приватних галузей. Це дозволяє зробити вказівку на другу ознаку предмета. У доктрині МПП виступають відносини між приватними особами, що складаються в міжнародної приватноїжиття або в міжнародних цивільних відносинах .

Норми цієї галузі регулюють засновані на рівному юридичному становищі суб'єктів відносин майнові, особисті немайнові відносини, як пов'язані, і пов'язані з майновими відносини, і навіть сімейні, трудові з участю них так званого іноземного елемента.

МПП конкретної держави, зокрема РФ, регулює такі відносини, які, будучи ускладненими іноземним елементом, регулювалися б нормами інших галузей приватного права. Наявність іноземного елемента дає предмет МПП.

МПП на відміну від МПП регулює насамперед міждержавні політичні відносини, а МПП регулює відносини суто між приватними особамихоча держави теж можуть бути учасником відносин МПП. МПП може регулювати і так звані міжнародні економічні відносини, але на відміну від МПП, саме такі відносини, що складаються між державами (регулюються розділом МПП – МПП).

Значення МПП у майновому обороті: у разі виникнення правового спору виникає питання, який юристдикційний орган його розглядатиме і питання у тому яке право застосовуватиметься (наприклад: СІД, визнання рішення іноземного суду).

При характеристиці предмета МПП та її місця у правовій системі необхідно пам'ятати, що розуміється під терміном «міжнародне» стосовно поняття МПП. Сама назва МПП може привести до висновку це наднаціональне (наддержавне) право для всіх держав.

МПП вважається міжнародним у тому сенсі, що воно регулює відносини між державами. На відміну від цього МПП визнається міжнародними, так як воно регулює відносини між приватними особами, але належать до різних держав, і відносини виходять за межі однієї правової системи.

Правові норми, розраховані регулювання таких відносин існує у всіх правових системах (всіх держав). Тому МПП – це частина внутрішнього національного правабудь-якої держави, частина національної правової системи. У будь-якій державі існує своє МПП. Норми цієї галузі містяться в спеціальних правових джерелах.

Т.о. до держави застосовує у сфері регулюваннягромадянських відносин із іноземним елементом не одні й самі норми МПП, які б загальними всім держав, а своє національне МПП, за виняткомвипадків використання уніфікованих норм міжнародних договорів та загальних принципів МП.

б) Критерії наявності у правовідносинах іноземного елемента

Визначення критеріїв дуже важливо з практичноюточки зору, оскільки вони дозволяють віднести конкретне правовідносини до предмета регулювання МПП та відповідних правових норм.

Критерії:

наявність у правовідносинах іноземної суб'єкта(іноземних громадян, юридичних осіб та у певних випадках іноземні держави);

об'єктиправовідносини, у зв'язку з яким це правовідносини існує, перебуває за кордоном, в іноземній державі. Таке правовідносини вважається ускладненим іноземним елементом і тоді, коли всі учасники цього правовідносини належать одній державі.

Наприклад: спадкове правовідносини: коли майно перебуває в іноземній державі, а спадкоємці (суб'єкти спадкових правовідносин) є громадянами іншої держави (держав) або проживають там.

3. юридичні факти, які лежать в основі виникнення, зміни та припинення приватноправових відносин, мав чи має місце в іноземній державі.

Наприклад: укладання договору, смерть фізичної особи, заподіяння шкоди.

Достатньо одногокритерію для того, щоб вважати правовідносини ускладненимиіноземним елементом

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Міжнародне спілкування, міжнародний оборот - це сукупність міждержавних відносин та відносин між фізичними та юридичними особами різних держав. Правові питання міждержавного спілкування входять до сфери дії МПП. Правові питання відносин між фізичними та юридичними особами належать до сфери дії МПП. Специфіка розвитку сучасних ЧПО характеризується їх масштабною інтернаціоналізацією та глобалізацією – встановлення прозорості кордонів, безвізовий в'їзд на територію іноземної держави, міжнародний поділ праці, постійна міграція населення та робочої сили, зростання числа «змішаних» шлюбів, іноземне усиновлення тощо. Існує окрема сукупність відносин, званих «міжнародні цивільні правовідносини». Процес інтернаціоналізації ЧПО призводить до необхідності їхнього комплексного правового регулювання, що враховує особливості правових систем різних країн. МПП - це єдина галузь права, призначена для юридичної регламентації цивільних (у широкому значенні слова, тобто цивілістичних, приватно-правових) відносин, що виникають у сфері міжнародного спілкування.

МПП являє собою самостійну, комплексну галузь права, що поєднує норми міжнародного та національного права та регулює міжнародні цивільні відносини. Предмет регулювання МПП – це ЧПО, обтяжені іноземним елементом. Іноземний елемент може виявлятися у трьох варіантах:

1) суб'єкт правовідносини – іноземна особа, іноземець (іноземний громадянин, апатрид, біпатрид, біженець; іноземна юридична особа, підприємство з іноземними інвестиціями, міжнародна юридична особа, ТНК; міжнародні міжурядові та неурядові організації; іноземна держава);

2) об'єкт правовідносини перебуває за кордоном;

3) юридичний факт, з яким пов'язане правовідносини, має місце за кордоном.

У російському законодавстві іноземний елемент у цивільному правовідносинах визначає п. 1 ст. 1186 ЦК. На жаль, у цьому визначенні досить багато прогалин: як іноземний суб'єкт не названо іноземної держави та міжнародної організації; юридичний факт, що мав місце за кордоном, не виділено як один з варіантів іноземного елемента.

Щоправда, у ст. 1186 ЦК зазначено на цивільно-правові відносини, ускладнені «іншим іноземним елементом». Ця фраза заповнює зазначені прогалини, але внаслідок свого невизначеного характеру може призвести до розширювального тлумачення правової норми.

МПП являє собою комплексну галузь права та правознавства. Найбільш тісно МПП пов'язане з національним приватним (цивільним, торговим, сімейним та трудовим) правом. При цьому його норми мають подвійний та парадоксальний характер, оскільки МПП дуже тісно пов'язане з МПП. МПП не є галуззю МПП, та їх розмежування немає абсолютного характеру. Це викликано насамперед тим, що МПП регулює відносини, що випливають саме з міжнародного спілкування. Основні засади МПП (головним чином, його загальновизнані принципи та норми) мають безпосередню дію і в МПП.

У глобальній правовій системі МПП займає особливе місце. Його основна специфіка у тому, що МПП – це галузь національного права, одне з приватноправових галузей права будь-якої держави (російське МПП, французьке МПП тощо. буд.). Воно входить до системи національного приватного права поряд із цивільним, торговим, комерційним, сімейним та трудовим. Поняття «міжнародне» має тут зовсім інший характер, ніж у МПП, воно означає лише одне: у цивільних правовідносинах є іноземний елемент (при цьому не має жодного значення, один або кілька і який саме варіант іноземного елемента). Проте МПП є дуже специфічну підсистему національного права окремих держав.

Особливий характер і парадоксальність його норм виражені у терміні «внутрішньодержавне МПП». З першого погляду ця термінологія видається абсурдною. Не може бути галузі права, що одночасно є і внутрішньодержавною (національною), і міжнародною. Насправді, тут немає нічого абсурдного. Просто йдеться про правову систему, призначену регулювати безпосередньо міжнародні відносини недержавного характеру (що виникають у приватному житті). Парадоксальність норм МПП виявляється ще й у тому, що одним із його основних джерел безпосередньо виступає МПП, яке відіграє надзвичайно важливу роль у формуванні національного МПП. Прийнято говорити про двоїстий характер і джерел МПП. Справді, це, мабуть, єдина галузь національного права, у якій МПП постає як безпосереднє джерело і має пряму дію. Саме тому до МПП цілком застосовне визначення «гібрид у юриспруденції».

Основними (загальними) принципами МПП вважатимуться зазначені у п. «з» ст. 38 Статуту Міжнародного Судна ООН «загальні принципи права, властиві цивілізованим націям». Загальні принципи права – це загальновизнані правові постулати, прийоми юридичної техніки, «юридичні максими», вироблені ще юристами Стародавнього Риму. Перерахуємо загальні принципи права, які безпосередньо застосовуються в МПП: не можна передати іншому більше прав, ніж сам маєш; принципи справедливості та доброї совісті; принципи незловживання правом та охорони набутих прав та ін. Під «цивілізованими націями» розуміються ті держави, чиї правові системи засновані на рецепційному римському праві. Головним загальним принципом МПП (як і національного громадянського та міжнародного публічного) є принцип «pacta sunt servanda» (договори повинні дотримуватися). Спеціальні принципи МПП:

1) автономія волі учасників правовідносин - це основний спеціальний принцип МПП (як і будь-якої іншої галузі національного приватного права). Автономія волі лежить в основі всього приватного права в цілому (принцип свободи договорів; свобода мати суб'єктивні права або відмовитися від них; свобода звертатися до державних органів за їх захистом або зазнавати порушень своїх прав);

2) принцип надання певних режимів: національного, спеціального (преференційного чи негативного), режиму найбільшого сприяння. Національний та спеціальний режими в основному надаються іноземним фізичним особам; режим найбільшого сприяння – іноземним юридичним особам (хоча це положення не є імперативним і юридичні особи можуть користуватися національним режимом, а фізичні – режимом найбільшого сприяння);

3) принцип взаємності. У МПП виділяють два види взаємності – матеріальну та колізійну. Проблеми колізійної взаємності (чи взаємності у сенсі слова) ставляться до колізійного права і буде розглянуто нижче. Матеріальна взаємність своєю чергою ділиться власне матеріальну (надання іноземним особам тієї ж суми конкретних правий і правомочий, якими національні особи користуються у відповідному іноземній державі) і формальну (надання іноземним особам всіх правий і правочинів, які з місцевого законодавства). За загальним правилом надається саме формальна взаємність, але в окремих сферах– авторське та винахідницьке право, уникнення подвійного оподаткування – прийнято надавати матеріальну взаємність;

4) принцип недискримінації. Дискримінація – порушення чи обмеження законних прав та інтересів іноземних осіб на території будь-якої держави. Загальновизнана норма МПП всіх країн – абсолютна неприпустимість дискримінації в ЧПО;

5) декларація про реторсії. Реторсії – правомірні заходи у відповідь (обмеження) однієї держави проти іншої, якщо на території останньої порушуються законні права та інтереси фізичних та юридичних осіб першої держави. Мета реторсій – домогтися відміни дискримінаційної політики – ст. 1194 ЦК.

Нормативна структура МПП відрізняється підвищеною складністю. Цю галузь права становлять різні за своїм характером, природою та структурою норми. Їх можна класифікувати так: колізійні (від латів. collision – зіткнення, конфлікт) і матеріально-правові норми. Колізійні (посилальні) норми унікальні за своєю природою і зустрічаються тільки в МПП. У жодній іншій галузі права немає навіть аналога подібних норм. Їхні джерела – національне законодавство (внутрішні колізійні норми) та міжнародні договори (уніфіковані чи договірні колізійні норми). Систему міжнародних договорів, що містять уніфіковані колізійні норми, можна умовно позначити як комплекс конвенцій про застосовне право. Уніфіковані колізійні норми мають виключно договірне походження (звичайних міжнародних колізійних норм немає).

У нормативній структурі МПП колізійні норми грають основну роль. Ця галузь права виникла та розвивалася саме як колізійне право. Довгий час(Практично до середини XX ст.) МПП визначалося виключно як сукупність колізійних норм. Розуміння МПП виключно як колізійного права збереглося й у світі – американська доктрина «конфліктного» права, законодавство низки європейських держав (наприклад, Швейцарії та Австрії), резолюції Інституту міжнародного права.

Нині практично загальновизнано, що нормативна структура МПП не вичерпується лише колізійними нормами. До складу МПП входять і матеріально-правові норми – міжнародні (уніфіковані) та національні. Уніфіковані матеріально-правові норми займають дуже важливе місце у нормативній структурі МПП. Ихисточники – міжнародні договори та звичаї, МКП. Уніфіковані матеріально-правові норми мають публічно-правовий характер (вони створюються державами – владними суб'єктами) і є кінцевим результатом процесу узгодження волі двох і більше держав.

Такі норми називають погоджувальними, координаційними. Уніфіковані матеріально-правові норми можуть безпосередньо застосовуватися регулювання ПВГ з іноземним елементом (ст. 7 ДК). Для цього вони мають бути імплементовані у внутрішнє законодавство. Імплементація норм більшості міжнародних договорів, що регулюють ПВК, у національне право здійснюється за допомогою ратифікації відповідної міжнародної угоди (якщо вона потребує ратифікації) або за допомогою її підписання (та подальшого видання певних внутрішніх правових актів, які вводять норми договору до національної правової системи).

Однак навіть після того, як норми міжнародного права стають частиною національної правової системи, вони зберігають автономний, самостійний характер та відрізняються від інших норм внутрішнього права. Автономність і самостійність імплементованих міжнародних норм у національній правовій системі пояснюється тим, що вони не є творінням одного законодавця, а створені в процесі міжнародної нормотворчості і втілюють узгоджену волю двох і більше держав. Такі норми держава не має права скасувати або змінити в односторонньому порядку (для цього вона має спочатку припинити свою участь у відповідній міжнародній угоді).

Тлумачення уніфікованих норм має здійснюватися не за правилами тлумачення норм національного права, а відповідно до положень міжнародного права, закріплених у Віденській конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. У законодавстві більшості держав встановлено принцип переважного застосування міжнародного права у випадках його суперечності з нормами національних законів (Ст. 15 Конституції). Міжнародне право має примат (верховенство) та при регулюванні ЧПО з іноземним елементом (ст. 7 ЦК, ст. 10 ТК, ст. 6 СК, ст. 11 ЦПК, ст. 13 АПК).

Окрім уніфікованих матеріально-правових норм частиною нормативної структури МПП є й матеріально-правові норми національного права у МПП. Щоправда, ця позиція у доктрині права не є загальновизнаною. Багато вчених вважають, що національні матеріально-правові норми не можна включати до структури МПП. Проте більшість авторів (зокрема і російських) висловлюють протилежну думку – матеріальні норми національного права входять у нормативну структуру МПП. Ця концепція представляється найбільш правильною та відповідною сучасним тенденціям у розвитку регулювання міжнародних цивільних правовідносин.

Матеріально-правові норми національного права з погляду МПП можна умовно розділити втричі групи: загальні норми, регулюючі будь-які правовідносини – які мають у своєму складі іноземний елемент, і мають такого елемента (ст. 11 ТК); «спеціально національні» норми, що регулюють відносини лише між громадянами цієї держави на її території, тобто відносини, які не обтяжені іноземним елементом (ст. 33 Конституції); «спеціально іноземні» норми, що регулюють лише певні відносини, в обов'язковому порядку обтяжені іноземним елементом (ФЗ від 09.07.1999 № 160-ФЗ «Про іноземні інвестиції у Російської Федерації»(У ред. Від 08.12.2003); п. 4 ст. 124 СК). Зі всіх внутрішньодержавних матеріально-правових норм саме спеціально іноземні норми входять до структури МПП.

Такі норми регулюють не весь спектр цивільно-правових відносин, а якусь їх частину, якесь певне коло питань. Джерело спеціально іноземних норм – національне право, т. е. створення одного владного законодавця. Однак, ці норми спеціально призначені для регламентації відносин, що виникають у міжнародній сфері. У внутрішньодержавному праві спеціально іноземні норми, як і імплементовані міжнародні норми, утворюють окрему, самостійну нормативну групу. Особливість аналізованих норм – особливий предмет регулювання (тільки відносини, обтяжені іноземним елементом) і спеціальний суб'єкт (іноземні особи чи особи місцевого права, які у відносини, які маю у своєму складі іноземний елемент).

Досить широке коло відносин у сфері МПП регулюється саме за допомогою матеріальних норм національного права. Дуже часто ЧпО з іноземним елементом не породжують колізійного питання та проблеми вибору права. Така ситуація складається, як правило, у випадках, коли у національному законодавстві є детальне матеріально-правове регулювання масштабного кола відносин, пов'язаних із міжнародним спілкуванням.

Загальний метод регулювання відносин у сфері МПП – це метод децентралізації та автономії волі сторін (як у будь-якій іншій галузі національного приватного права). Безпосередньо в МПП існують і спеціальні методи правового регулювання – колізійний та матеріально-правовий. Спеціальні методи МПП не протистоять один одному, а взаємодіють та поєднуються один з одним. Сама назва цих методів показує їх прямий зв'язок із нормативною структурою МПП. Колізійний метод пов'язаний з подоланням колізій у законодавстві різних держав і передбачає застосування колізійних норм (і внутрішніх, і уніфікованих). Матеріально-правовий метод передбачає наявність одноманітного регулювання ЧПО з іноземним елементом у різних державах і ґрунтується на застосуванні матеріально-правових норм (передусім уніфікованих, міжнародних).

Колізійний метод – це спосіб вирішення конфліктів законів різних держав. У МПП є поняття «колодують» (зіштовхуються) закони. Правові системи різних держав по-різному регулюють одні й ті самі проблеми приватного права (поняття правосуб'єктності фізичних та юридичних осіб, види юридичних осіб та порядок їх утворення, форма правочину, строки позовної давностіі т.д.). Для правильного вирішення цивільно-правового спору, обтяженого іноземним елементом, велике значення має тут вибір законодавства. Юридично обґрунтоване вирішення питання про те, право якої держави має регулювати дане міжнародне цивільне правовідносини, сприяє усуненню колізій правових систем та полегшує процес визнання та примусового виконання іноземних судових рішень.

Колізійний метод – це посилальний, опосередкований, опосередкований метод, заснований на застосуванні колізійних норм. Суд насамперед здійснює вибір застосовного права (дозволяє колізійне питання) і лише після цього застосовує матеріально-правові норми обраної правової системи. При застосуванні колізійного методу правило поведінки та модель вирішення спору обумовлюються сумою двох норм – колізійної та матеріально-правової, до якої відсилає колізійна. Способи колізійного методу – внутрішній (за допомогою норм національного колізійного права) та уніфікований (за допомогою застосування норм міжнародних договорів «про застосовне право» та колізійних норм комплексних міжнародних угод). Колізійний метод вважається первинним та основним у МПП, оскільки основа самого МПП – це саме колізійні норми.

Використання внутрішнього колізійного методу пов'язане зі значними труднощами юридико-технічного характеру у зв'язку з тим, що колізійні норми різних держав по-різному дозволяють одні й самі питання (визначення особистого закону, поняття права істоти відносини тощо. буд.). Рішення однієї й тієї ж питання може бути різним залежно від цього, колізійне право якої держави застосовується під час розгляду справи.

У сучасному міжнародному спілкуванні зростає значення уніфікованих матеріально-правових норм і, відповідно, роль матеріально-правового методу регулювання (цей метод називають методом прямих приписів). Матеріально-правовий метод заснований на застосуванні матеріальних норм, що безпосередньо регламентують права та обов'язки сторін, що формулюють модель поведінки. Цей спосіб є прямим (безпосереднім) – правило поведінки безпосередньо сформульовано у матеріально-правової нормі. Джерела матеріального методу – міжнародне право та національні закони, спеціально присвячені регулюванню ЧПО з іноземним елементом.

У російському законодавстві встановлено примат уніфікованого матеріально-правового методу над колізійним (п. 3 ст. 1186 та п. 6 ст. 1211 ЦК). Колізійний метод грає субсидіарну роль, він застосовується за відсутності прямих матеріально-правових розпоряджень.

Однак досі при вирішенні приватно-правових спорів з іноземним елементом у практиці судів та арбітражів продовжує домінувати колізійний метод регулювання. Це пояснюється насамперед тим, що більшість держав в основному визнає і виконує на своїй території рішення іноземних судів, якщо такі рішення засновані на національному праві цієї держави, тобто іноземний суд при вирішенні питання про застосовне право обрав право саме тієї держави, чиїй території судове рішення має бути визнане та виконане. Колізійний метод продовжує грати основну роль МПП.

Джерело права – це форма існування правових норм. Як і саме МПП у цілому, його джерела мають подвійний та парадоксальний характер. Специфіка джерел МПП породжена його предметом регулювання: ЧПО, обтяжені іноземним елементом, т. е. які у сфері міжнародного спілкування і які зачіпають інтереси двох і більше держав. З одного боку, МПП є галузь національного права, отже, його джерела мають національно-правовий характер. З іншого боку – МПП регулює саме міжнародні цивільні правовідносини, отже, міжнародне право виступає самостійним джерелом цієї галузі права. На користь цієї точки зору говорить і сама нормативна структура МПП: уніфіковані міжнародні норми (і матеріальні, і колізійні) безпосередньо входять до його структури та є її невід'ємною частиною. Саме такий стан речей і визначає двоїстий характер джерел МПП (одночасно і національні, і міжнародно-правові).

Національним джерелом МПП є вся внутрішня правова система загалом, весь правопорядок цієї держави. Такий підхід щодо національних джерел МПП пов'язаний з тим, що його основною частиною є колізійні норми, що відсилають не до конкретного закону, а до всієї правової системи, до всього правопорядку в цілому. На першому місці серед внутрішніх джерел МПП стоять, звісно, ​​закони та підзаконні акти. У багатьох державах ухвалено спеціальні закони про МПП. Але навіть у таких державах національне цивільне, торгове, сімейне, трудове, цивільно-процесуальне та арбітражне законодавство загалом можна назвати джерелом МПП. Важливе місце серед джерел посідають і національні правові звичаї у сфері МПП (слід відразу відзначити обмежену кількість таких звичаїв у всіх державах).

Конкретні питання регулювання ПВК з іноземним елементом в основному регламентуються у внутрішньодержавних підзаконних актах, відомчих та міжвідомчих інструкціях, які також входять у правову систему держави та виступають як джерела МПП. Національна судова та арбітражна практика виділяється як самостійне джерело МПП, але це також частина національного правопорядку, тому судову практику можна віднести і до національного права як джерела МПП.

За аналогією з національним правом можна стверджувати, що джерелом МПП є міжнародне право загалом. До системи міжнародно-правових джерел МПП входять міжнародні договори, міжнародні правові звичаї та система недержавного регулювання зовнішньоторговельної діяльності (МКП). Зі всіх міжнародно-правових джерел МПП основне значення належить саме міжнародним договорам. Крім того, не можна забувати, що загальновизнані норми та принципи міжнародного права є частиною правової системи більшості держав та мають примат над нормами національного права у разі їх суперечності (ст. 15 Конституції та ст. 7 ЦК).

Парадоксальний характер джерел МПП виявляється в тому, що самостійними джерелами цієї галузі права є такі форми існування правових норм, які в інших галузях права вважаються допоміжними джерелами, або засобами визначення та тлумачення правових норм, або просто правовими інститутами. Це пов'язано з тим, що МПП відрізняється особливою складністю, і в ньому, як у жодній іншій галузі права, є безліч прогалин. Такими джерелами МПП можна назвати судову та арбітражну практику (і національну, і міжнародну), доктрину (науку) права, аналогію права та аналогію закону, автономію волі сторін, загальні засади права цивілізованих народів.

Джерела російського МПП перераховані в ЦК (ст. 3, 5-7, 1186), ЦПК (ст. 11), АПК (ст. 13), СК (ст. 3-6). Російське законодавство як джерела МПП визнає національне право, міжнародні договори та звичаї, аналогію права та закону.

Національне право є основним та першорядним джерелом МПП як галузі саме національного права. Основну роль створенні норм МПП грають національні закони. На першому місці стоять ті національні закони, спеціально призначені для регулювання цивільно-правових відносин з іноземним елементом (спеціальні закони про МПП, інвестиційне законодавство, законодавство про оподаткування іноземних осіб, про компенсаційні угоди). Однак при цьому не слід забувати, що основним законом будь-якої держави (і відповідно головним джерелом всього національного права) є конституція цієї держави. Говорячи про джерела російського МПП, насамперед слід згадати Конституцію. Необхідно підкреслити, що Конституція встановлює лише загальні засади регулювання міжнародних цивільних відносин (гл. 2). Конкретні питання правової регламентації містяться у спеціальних федеральних законах.

У законодавстві РФ, що регулює відносини у сфері МПП, слід виділити: ЦК, ЦПК, АПК, ТК, СК, ПК, ВК, КТМ, Митний кодекс, Основи законодавства про нотаріат, затверджені Верховною Радою РФ 11.02.1993 № 3517-1 (ст. ред.Від 08.12.2003), Закон РФ від 07.07.1993 № 5338-1 «Про міжнародний комерційний арбітраж». Підзаконні акти, відомчі інструкції, ненормативні акти міністерств і РФ також є джерелами російського МПП. Зрозуміло, все перераховане законодавство, як і підзаконні акти і відомчі інструкції, загалом неспроможна вважатися джерелами російського МПП. Йдеться про окремі норми, розділи і розділи, що містяться в них, спеціально присвячені регулюванню ЧПО з іноземним елементом.

У російському праві відсутній окремий закон про МПП, хоча проект такого закону на доктринальному рівні було підготовлено вже у 80-х роках. XX ст. На жаль, повної кодифікації російського МПП не вдалося зробити, спеціальний закон про МПП не розглядався навіть на рівні законопроекту. У російському праві зроблено міжгалузеву кодифікацію: у ДК, СК, КТМ, ЦПК і АПК включені спеціальні глави та розділи, що регулюють ЧПО з іноземним елементом. Основні джерела російського МПП – розд. VI ЦК, розд. VII СК, гол. XXVI КТМ, розд. V ЦПК, гол. 31-33 АПК. Головне джерело – це розд. VI частини третьої ЦК, оскільки положення цивільного законодавства можуть застосовуватись за аналогією до всіх ПЗГ, які не врегульовані спеціальним законодавством (ст. 4 СК). Особливого значення має гол. 66 розд. VI частини третьої ДК, що містить загальні положення застосування іноземного права біля РФ і встановлює загальні принципи регулювання всіх ЧПО з іноземним елементом.

Незважаючи на те, що міжгалузева кодифікація російського МПП була зроблена зовсім недавно (1995–2003 рр.), у всіх законодавчих актах у цій галузі вже виявлено велику кількість прогалин та інших серйозних недоліків. У принципі на сучасній стадії розвитку міжнародних цивільних відносин у РФ слід було б прийняти окремий спеціальний закон, який регулював весь спектр відносин у галузі МПП. Повномасштабна кодифікація мЧп має переваги порівняно з міжгалузевою: менша кількість прогалин, відсутність «взаємних посилань» та необхідність застосовувати різні нормативні акти, менше підстав для застосування аналогії права та закону.

Міжнародно-правовими джерелами МПП виступають міжнародний договір, міжнародний звичай, МКП.

Міжнародний договірмає значення як джерело МПП. Між договорами в галузі МПП та МПП є суттєві відмінності. Творцем (суб'єктом) та адресатом норм міжнародних угод у МПП одночасно виступає сама держава. Держава створює норми МПП, себе їх адресує і він покладає відповідальність їх порушення. Норми міжнародних угод, регулюючих відносини у сфері громадського права, зазвичай, є самоздійсненними. Вони адресовані державі загалом і не можуть бути застосовані у національному праві без видання спеціального внутрішньодержавного акта, який конкретизує такі норми та пристосовує їх для дії у національному праві.

Творцем (суб'єктом) норм міжнародних угод, що регулюють проблеми МПП, також держава. Незалежно від предмета регулювання, будь-яка міждержавна угода входить до сфери МПП. Однак переважна більшість міжнародних конвенцій, присвячених регламентації приватноправових питань, адресована не державі в цілому, а її національним правозастосовним органам, фізичним та юридичним особам. Такі міжнародні договори містять переважно самоздійсненні норми, тобто конкретні і завершені, вже повністю пристосовані для безпосередньої дії в національному праві. Для імплементації норм такого міжнародного договору у внутрішнє право не потрібне видання спеціальних законів, а достатньо ратифікації договору або його підписання. Зрозуміло, всі міжнародні угоди з питань МПП містять і зобов'язання держав у цілому (змінити своє законодавство з метою виконання зобов'язань за цією угодою, денонсувати раніше укладені угоди та ін.). Однак оскільки норми подібних договорів адресовані національним учасникам цивільних правовідносин, то є пряма можливість безпосереднього застосування норм міжнародних договорів у національних судах та арбітражах (ст. 7 ЦК).

Міжнародні договори, що регулюють питання МПП, становлять у міжнародне право цілу систему. Більшість таких договорів – двосторонні договори (про правову допомогу з цивільних, сімейних та кримінальних справ, консульські конвенції, договори про торгівлю та мореплавання, торгове судноплавство). Найбільше значеннядля міжнародного співробітництва мають, природно, не двосторонні, а універсальні міжнародні угоди, що встановлюють однакове правове регулювання на глобальному рівні. В даний час розроблено цілу систему універсальних конвенцій, що регулюють відносини практично у всіх областях МПП. Основний недолік більшості таких угод – їх недостатньо представницький характер (наприклад, у Віденській конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 беруть участь лише близько 100 держав світу). Багато універсальних міжнародних угод у сфері МПП, прийнятих досить давно, досі не набули чинності, оскільки не набрали необхідної кількості учасників.

Найбільш успішною є кодифікація МПП, що проводиться за допомогою укладання міжнародних конвенцій регіонального характеру. У світі існує єдина міждержавна кодифікація МПП на регіональному рівні- це Кодекс Бустаманте 1928 (учасники - держави Центральної та Південної Америки). Кодекс Бустаманте – це повномасштабна кодифікація уніфікованих регіональних колізійних норм, які діють та застосовуються судами всіх держав-учасниць. Регіональні конвенції з питань співробітництва в галузі МПП полягають у рамках різних міжнародних організацій, наприклад, у Мінській конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р., підписаної країнами СНД, у конвенціях Європейської ради.

Міжнародно-правовий звичай.Як джерело МПП міжнародно-правовий звичай визначено Статуті Міжнародного Судна ООН. Звичай – це загальна практика, визнана як правової норми. Для того щоб практика набула характеру звичайної норми права, необхідні тривалість, регулярність, стійкість і повторюваність її застосування. Крім того, така практика офіційно має бути визнана як норма права. Звичай вважається усною формою джерел права. Це, проте, значить відсутності письмової фіксації міжнародних правових звичаїв. Навпаки, всі звичаї (і національно-правові та міжнародні) практично завжди закріплюються саме в письмовій формі. Те, що це джерело права вважається усним, означає, що запис звичаїв провадиться в ненормативних актах (судовій практиці, дипломатичному листуванні, приватних неофіційних кодифікаціях).

У МПП найважливішу роль грають міжнародні торгові звичаї, звичаї ділового обороту та торгового мореплавання. У зовнішній торгівлі розроблено типи традиційних угод, засновані на уніфікованому тлумаченні стійких торгових, ділових і банківських термінів. МТП в Парижі зроблено кілька приватних неофіційних кодифікацій міжнародних звичаїв: Варшавсько-Оксфордські правила по операціях на умовах СІФ, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію (остання редакція 1994 р.), ІНКОТЕРмС-2000, Уніфіковані правила з документів. Усі ці акти немає нормативного характеру і є джерелами права. Це просто запис, письмова фіксація норм норм права. Джерелом права тут виступають кожне окреме правило поведінки, окремий тип правочину. Міжнародний звичай визнається як джерело права у російському законодавстві (ст. 5 та п. 6 ст. 1211 ЦК).

Міжнародне комерційне право.Поняття «lex mercatoria» (МКП, транснаціонального торговельного права, права міжнародного співтовариства комерсантів) з'явилося у праві порівняно недавно. Із середини XX ст. під МКП прийнято розуміти систему недержавного регулювання зовнішньоторговельної діяльності. Ця система ще визначається як м'яке гнучке право, норми якого мають рекомендаційний характер (учасники правовідносин не пов'язані імперативними державними приписами). До поняття МКП примикають поняття квазіміжнародного правничий та права ТНК. Переваги МКП порівняно з національним законодавством та міжнародними договорами полягають саме у наданні учасникам міжнародної торгівлі максимуму свободи дій. Основа lex mercatoria – резолюції рекомендації міжнародних організацій з питань зовнішньої торгівлі ( Загальні умовипостачання, договори-формуляри, договори приєднання, типові контракти, типові регламенти).

У системі недержавного регулювання зовнішньої торгівлі слід особливо наголосити: загальні умови поставок, розроблені Європейською економічною комісією ООН; стандарти Комісії з внутрішнього транспорту; стандарти та рекомендації ІКАО та ІМО; типовий міжнародний патент, розроблений ІНПАДОК. У російській правовій доктрині МКП не визнавалося аж до кінця 80-х років. XX ст. (у зв'язку з державною монополією у зовнішній торгівлі). Тільки на початку 1990-х років. відбулося визнання у російській юридичній науці lex mercatoria як частини МПП та джерела МПП.

У багатьох зарубіжних державах судова та арбітражна практика як джерело МПП відіграє важливішу роль, ніж національне законодавство та міжнародне право (Франція, Великобританія, США). Під судовою та арбітражною практикою, яка виступає джерелом права, розуміють рішення судів (як правило, вищих інстанцій), які мають правотворчий характер – формулюють нові норми права. Потрібно мати на увазі, що правотворча роль судів та арбітражів полягає не у створенні нових норм права (суди не мають законотворчих повноважень і не можуть «творити» право), а у виявленні чинного (позитивного) права та формулюванні його як системи юридично обов'язкових розпоряджень. У принципі суд лише фіксує певне правило поведінки, яке у суспільстві розцінюється як таке, що має обов'язковий характер.

Англо-американське право у принципі грунтується на системі судових прецедентів, які у країнах грають роль основного джерела права (зокрема й міжнародного приватного). Судовий прецедент можна визначити так – це рішення вищого суду, що має імперативне, вирішальне значення для нижчих судів при вирішенні ними аналогічних справ надалі. Жодне рішення суду не стає прецедентом автоматично, воно має набути статусу прецеденту в установленому законом порядку. Судовий прецедент як рішення, що має керівне значення при вирішенні аналогічних справ надалі, використовується практично у всіх державах, але тільки в країнах загальної правової системи є цілісне прецедентне право.

Нині вже сформувалася та діє регіональна система прецедентного права – європейське прецедентне право, яке склалося в рамках ЄС та вироблене Європейським судом. Усі рішення цього суду є обов'язковими для держав – членів ЄС, їхніх національних судів та адміністративних органів, фізичних та юридичних осіб та автоматично мають характер прецеденту. Європейський суд відіграє вирішальну роль у розвитку регіонального МПП у країнах ЄС.

У російському законодавстві судова та арбітражна практика формально не вважається джерелом права. Вітчизняний законодавець розцінює практику правозастосовних органів як основний засіб для тлумачення, визначення та застосування правових норм. Такий підхід повністю суперечить сформованій практиці. Насправді російські суди і арбітражі грають таку саму роль виявлення діючого права та її формулюванню, як і суди тих держав, у яких судова практика визнана офіційним джерелом права. Значення джерела права мають насамперед роз'яснення пленумів ЗС РФ та ВАС РФ. Особливо важливе значення практика російських правозастосовних органів має у розвиток і вдосконалення російського МПП. Вже говорилося, що одним із найсуттєвіших недоліків вітчизняного законодавства у сфері МПП є невизначеність його формулювань та фактична неможливість їх безпосереднього застосування судами без відповідних роз'яснень пленумів.

Всі ці інститути вважаються самостійними джерелами МПП у законодавстві більшості розвинених країн й у зарубіжної правової науці. У російському законодавстві та панівному вітчизняному правознавстві перелічені інститути до джерел права не належать (за винятком аналогії права та закону).

Доктрина права.Доктрина права – це висловлювання вчених, визнані на офіційному, державному чи міжнародному рівні (експертні висновки, коментарі до законодавства, відповіді на запити офіційних органів та посадових осіб). У будь-якій цивілізованій державі існує «право розбіжностей»: всі вчені мають право висловлювати різні думки з одного й того самого питання. Якщо доктрина має практичне застосування, то державні органи повністю вільні у виборі між різними точками зору, висловленими юристами. Російський законодавець враховує оцінку док-трини як джерела МПП інших державах (ст. 1191 ДК, ст. 14 АПК), але з вважає розробки російських учених навіть допоміжним джерелом права.

В даний час доктрина МПП широко використовується з метою його уніфікації та гармонізації. Розробки УНІДРУА, Гаазьких конференцій з МПП та Комісії міжнародного права лежать в основі багатьох міжнародних угод та застосовуються більшістю національних законодавців для вдосконалення МПП різних держав. Основною функцією доктрини як джерела МПП є максимальне заповнення цих прогалин лише на рівні наукових розробок.

Аналогія правничий та аналогія закону.Аналогія закону має на увазі застосування до відносин (якщо це не суперечить їх суті) законодавства, що регулює подібні відносини, якщо ці відносини прямо не врегульовані законодавством, або угодою сторін або звичаями ділового обороту. Аналогія права застосовується, якщо неможливо використовувати аналогію закону: права та обов'язки сторін визначаються виходячи із загальних засад і вимог законодавства, вимог сумлінності, розумності та справедливості. Аналогія правничий та аналогія закону відомі з часів римського права законодавству більшості країн світу. Майже всюди ці інститути вважаються джерелами права (ст. 6 ЦК, ст. 5 СК, ст. 11 ЦПК, ст. 13 АПК). Основними функціями аналогії права та закону в МПП є: заповнення прогалин, тлумачення принципу реального зв'язку закону та істоти відносини.

Загальні засади права цивілізованих народів.Відповідно до ст. 38 Статуту Міжнародного Судна ООН загальні принципи права є самостійним джерелом МПП. Правда, вони не є його основними джерелами, у ролі яких виступають міжнародний договір та міжнародно-правовий звичай. У Статуті, крім того, наголошується, що за бажанням сторін суд може вирішувати суперечку не на основі міжнародного права, а на основі принципів справедливості та доброї совісті (принцип справедливості та доброї совісті – це один із загальних принципів права). Можна зробити однозначний висновок – загальні принципи права входять у систему міжнародного права, отже є міжнародно-правовими джерелами МПП будь-якої держави.

Виділення цих принципів як самостійного джерела МПП пов'язане з їхньою двоєдиною роллю в системі МПП - це одночасно і його основні принципи, і форма існування правових норм. Загальні принципи права згадуються у російському законодавстві (ст. 6 ЦК) – це принципи сумлінності, розумності та справедливості. Основна роль загальних принципів права як джерела МПП полягає у вирішенні приватного правовідносини, що стосується інтересів двох і більше держав, не на основі їх національного права, а за допомогою загальних для всіх традиційних правових постулатів.

Автономія волі учасників цивільних правовідносин – це фундаментальний, основний принцип будь-якої внутрішньодержавної приватно-правової системи. Сутність автономії волі полягає у свободі сторін вступати або не вступати до будь-яких ЧПО, як врегульованих, так і не врегульованих законодавчо. У МПП автономія волі відіграє особливу роль: вона постає як триєдине явище – джерело МПП, його головний спеціальний принцип та одна з колізійних прив'язок.

Автономія волі як джерело права полягає у можливості суб'єктів договору обрати будь-яку модель поведінки, нікому не відому, ніким не випробувану, абсолютно нову для цієї правової системи. Водночас автономія волі не має необмеженого характеру: будь-який національний законодавець встановлює її межі – приватні угоди не повинні порушувати державно-владні встановлення (у тому числі й імперативні норми приватного права). Модель поведінки, обрана сторонами, суворо обов'язкова самих сторін відношення і всім державних органів(Насамперед судів та арбітражів). У всіх правових системах автономія волі оцінюється як приватний закон (lexprivata).

Фактично, автономія волі як джерело російського зобов'язального права закріплена у ст. 421 ЦК. Сторони мають право вступати у будь-які договірні відносини, у тому числі й не передбачені ДК, укладати змішані договори (договори, що містять елементи кількох самостійних контрактів). Однак автономія волі не виділена російським законодавцем як самостійне джерело права, що суперечить і положенням вітчизняного законодавства, і практиці. У російському МПП з формально-юридичної точки зору автономія волі оцінюється наступним чином: це не джерело права, а тільки одна з колізійних прив'язок (ст. 1210 ЦК). Така оцінка абсолютно не відповідає справжньому стану речей, є цілком застарілою і потребує якнайшвидшого перегляду.

Наявність іноземного елемента в ЧПО є обов'язковою основою постановки колізійного питання. Суть колізійного питання - право якої держави має регулювати дане правовідносини з іноземним елементом: право країни суду або право тієї держави, до якої належить іноземний елемент. Проблема вибору законодавства існує лише у МПП. Якщо колізійне питання вирішено на користь застосування права іншої держави, то національний судовий орган зобов'язаний вирішувати суперечку не на основі свого власного права, а на основі іноземного права. Можливість застосування національними правозастосовними органами іноземного приватного права – основний парадокс та основна складність МПП.

Національні суди застосовують іноземне право лише за вирішення приватно-правових спорів, обтяжених іноземним елементом. У цьому іноземне право застосовується виключно з постанов національного законодавства. Колізійні норми національного права, створені національним законодавцем, наказують національним судовим органам застосовувати не своє власне право, а право іншої держави. У принципі право будь-якої держави як прояв її юрисдикції, верховенства та суверенітету має строго територіальний характер і може регулювати відносини лише на території цієї держави. Колізійні норми національного права наділяють іноземне приватне право екстериторіальною дією.

Екстериторіальна дія може мати норми лише іноземного приватного права. Принципом права є визнання строго територіального характеру національного публічного і процесуального права. Національне публічне та національне процесуальне право діють лише на своїй території і не можуть застосовуватись у судах інших держав.

Колізійні норми – це основа вирішення колізійного питання, фундамент МПП. Колізійна норма є нормою загального, абстрактного, відсилочного характеру, яка містить матеріальної моделі поведінки, не встановлює правий і обов'язків сторін, лише на основі закладеного у цій нормі об'єктивного критерію визначає, право якого держави має регулювати відповідні відносини. Необхідність існування колізійних норм обумовлена ​​різницею правових систем – одні й самі ЧПО по-різному дозволяються у різних державах. Колізійне право є сукупністю колізійних норм. Як і МПП загалом, колізійне право має національний характер. У правопорядку кожної держави є власне колізійне право.

Колізійне право є підсистемою МПП, основним інститутом його загальної частини. МПП формувалося та розвивалося саме як колізійне право. Основне джерело колізійних норм – це національне законодавство, однак у світі вже давно робляться спроби створити уніфіковане міжнародне колізійне право (Кодекс Бустаманте, комплекс регіональних та універсальних конвенцій про застосовне право).

Колізійна норма – це норма абстрактного, отсылочного характеру, вирішальна питання, право якої держави має застосовуватися на вирішення цієї справи. За своїм характером внутрішні колізійні норми певною мірою споріднені з відсилочними та бланкетними нормами національного права. Проте і отсылочные, і бланкетные норми відсилають до правової системи саме цієї держави, конкретно вказуючи застосовний законодавчий акт і навіть норму закону. Колізійні норми мають набагато більш абстрактний характер, вони передбачають можливість застосування і свого власного національного права, і приватного права інших держав, і міжнародного права. Колізійна норма – це своєрідний «стрибок у нікуди».

Структура колізійної норми принципово відрізняється від структури нормальної правової норми (у колізійній нормі немає гіпотези, ні диспозиції, ні санкції). Необхідні структурні елементи (реквізити) колізійної норми – це обсяг та прив'язка. Обидва структурні елементи повинні бути присутніми одночасно в будь-якій колізійній нормі: не існує колізійних норм, що складаються тільки з обсягу або тільки з прив'язки. Обсяг колізійної норми визначає зміст правовідносини, якого застосовується дана норма.

Колізійна прив'язка, по суті, вирішує основну проблему МПП: саме у прив'язці міститься відповідь на колізійне питання, право якої держави має вирішувати це правовідносини. Саме в колізійній прив'язці міститься якийсь об'єктивний критерій, що дозволяє вирішити питання про застосовне право. Прив'язка є основним елементом колізійної норми. Вона має абстрактний характер, відсилає не до конкретного закону чи конкретного правового акту, а до правової системи в цілому, до всього правопорядку якоїсь держави. Колізійна прив'язка часто називається "формулою прикріплення". Однак цей термін застосовується не до всіх колізійних прив'язок, а лише до тих, що передбачають можливість застосування іноземного права, а не лише права держави суду. Вказівка ​​на можливість застосування іноземного права має бути виражена загальним чином, за допомогою встановлення колізійного правила.

Як приклад колізійної норми можна навести положення, що міститься у п. 2 ст. 1205 ЦК: «Приналежність майна до рухомих чи нерухомих речей визначається за правом країни, де це майно перебуває». У цій колізійній нормі слова «приналежність майна до рухомих чи нерухомих речей» є обсягом цієї норми; слова «за правом країни, де це майно перебуває» – колізійної прив'язкою; слова "країни, де це майно знаходиться" - об'єктивним критерієм, який дозволяє встановити застосовне право. Термінологічно дуже часто об'єктивний критерій повністю збігається з текстом колізійної прив'язки (ст. 1198 ЦК): «Право фізичної особи на ім'я, її використання та захист визначається її особистим законом». У цій колізійній нормі слова «особистий закон» одночасно є колізійною прив'язкою, і об'єктивним критерієм.

У науці права виділяють кілька видів колізійних норм залежно від особливостей їх колізійних прив'язок, регульованих колізій, джерел походження, дії у часі та просторі. Видове поділ колізійних норм залежить від критеріїв їхньої класифікації. Представимо найбільш зручну класифікацію колізійних норм за їхніми видами.

1. Спосіб вираження волі законодавця – імперативні, альтернативні та диспозитивні колізійні норми. У імперативних нормах може бути лише одна колізійна прив'язка (будь-яка, крім автономії волі і похідних від неї прив'язок – критерію реального зв'язку, закону суті відносини та власного права контракту). Імперативна колізійна норма – це владне розпорядження законодавця про застосування права лише однієї конкретної держави, що встановлюється на підставі будь-якого об'єктивного критерію (ст. 1200, п. 1 ст. 1202, ст. 1205, п. 3 ст. 1206, ст. 1207) ЦК).

Альтернативні колізійні норми характеризуються наявністю кількох колізійних прив'язок (будь-яких, крім автономії волі і похідних від неї). Альтернативна норма надає суду право на власний розсуд вибирати законодавство, що застосовується (право вибору законодавства є тільки у суду, але не у сторін правовідносини). Альтернативні норми поділяються на прості та складні. Прості альтернативні колізійні норми передбачають можливість застосування тієї чи іншої права. Вибір залежить лише від суддівського розсуду та фактичних обставин справи (абз. 1 ст. 1217 ЦК). Складні (супідрядні) альтернативні колізійні норми встановлюють основну та субсидіарну прив'язки, які застосовуються залежно від диференціації обсягу даної колізійної норми (п. 3 ст. 1199, ст. 1201, п. 1 та 2 ст. 1219 ЦК). Основна прив'язка застосовується в першу чергу, а субсидіарні (їх може бути дві і більше) – відповідно до конкретних обставин справи і лише в тому разі, якщо неможливо застосувати основну прив'язку.

Диспозитивні норми як основна колізійна прив'язка передбачають автономію волі сторін (право вибору застосовного законодавства самими сторонами відносини згідно зі ст. 1210 ЦК). Термінологічно право сторін на автономію волі може бути виражене по-різному: «якщо інше не передбачено договором», «якщо сторони не обмовили іншого», «правом, обраним сторонами». У сучасному МПП спостерігається тенденція трансформації автономії волі. З'явилася велика кількість нових колізійних правил, виведених із права сторін самим обирати застосовне законодавство: право, властиве цьому договору; власне право договору; закон суті відносини; критерій найтіснішого зв'язку.

В даний час автономія волі та пов'язані з нею колізійні правила регулюють дуже велику кількість ЧПО з іноземним елементом. Автономія волі вважається оптимальним колізійним початком, оскільки вона передбачає найбільш гнучке, «м'яке» правове регулювання. Диспозитивні колізійні норми російського законодавства мають особливу, вельми своєрідну специфіку – в більшості з них автономія волі сторін обмежена встановленням «якщо інше не передбачено законом» (ст. 1196, 1198, абз. 2 ст. 1203, ст. 1204 ЦК). Дане формулювання в принципі є улюбленим для вітчизняного законодавця. Держава завжди зберігає у себе право обмежити свободу учасників громадянського обороту. Подібні формулювання суперечать основним принципам російського приватного права, сучасним тенденціям правового розвитку та з юридичної точки зору є наскрізь порочними. Дуже показові щодо цього положення, що обмежують автономію волі сторін у деліктних зобов'язаннях. Сторони мають право на вибір законодавства, але цей вибір може бути зроблений лише на користь права держави суду (п. 3 ст. 1219, абз. 2 п. 1 ст. 1223 ЦК).

2. Форма колізійної прив'язки – двосторонні та односторонні колізійні норми. Односторонні – передбачають можливість застосування лише власного національного права, права країни суду (ст. 424 КТМ): «До виникнення морської застави на судно застосовується закон держави, у суді якої розглядається справа». Такі норми мають імперативний характер. У російському законодавстві спостерігається тенденція заміни класичного колізійного правила "закон суду" виразом "застосовується російське право" (п. 3 ст. 1197, п. 3 ст. 1199, ст. 1200 ЦК, п. 1 ст. 16 ° CК).

Двосторонні колізійні норми передбачають можливість застосування як національного, і іноземного чи міжнародного права. Такі норми можуть мати імперативний, альтернативний та диспозитивний (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ЦК відповідно) характер. У сучасному праві двосторонніх колізійних норм значно більше ніж односторонніх. Колізійне правило «закон суду» вважається «жорстким» правом, а в даний час законодавства всіх держав прагнуть встановлювати «м'яке, гнучке» правове регулювання, яке можливе лише за допомогою двосторонніх колізійних норм (особливо диспозитивних). Саме прив'язка двосторонньої колізійної норми називається формулою прикріплення.

3. Правова форма (джерело права) – національно-правові (внутрішні – розд. VI частини третьої ЦК) та уніфіковані міжнародно-правові (договірні – Гаазька конвенція про право, застосовне до договору міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р.) колізійні норми. Переважне застосування мають, звісно, ​​внутрішні колізійні норми. Специфіка уніфікованих колізійних норм полягає в тому, що це однакові колізійні правила, створені на основі міжнародних угод і є кінцевим результатом процесу узгодження волі держав. Уніфіковані колізійні норми у національній правовій системі діють як норми внутрішнього права (відповідно до ст. 15 Конституції, ст. 7 ЦК) і за своїм правовим характером нічим від них не відрізняються. Однак уніфіковані норми завжди зберігають зв'язок з міжнародним договором, що їх породив, і в результаті не зливаються з внутрішніми колізійними нормами, існують паралельно з ними і мають особливості, пов'язані з договірним походженням.

4. Значення колізійних норм – генеральні (основні) та субсидіарні (додаткові) колізійні прив'язки; загальні та спеціальні колізійні прив'язки. Генеральні колізійні прив'язки встановлюють право, яке застосовується насамперед («основне» право), наприклад абз. 1 п. 1 ст. 1223, п. 3 ст. 1199 ЦК. Субсидіарні колізійні норми встановлюють додаткове право», що застосовується лише за певних обставин (як правило, якщо з якоїсь причини не можна застосувати «основне» право), – п. 3 ст. 1199, ст. 1201 ЦК.

Загальні колізійні прив'язки – це загальні більшість правових систем світу колізійні правила. Крім того, це загальні (наскрізні), тобто застосовні у всіх галузях та інститутах МПП, колізійні норми: особистий закон фізичної особи, закон суду, закон прапора тощо. Спеціальні колізійні прив'язки сформульовані безпосередньо для конкретних інститутів МПП. Вони застосовуються в окремих сферах ЧПО з іноземним елементом: закон усиновлювача, закон дарувальника, закон місця відправлення вантажу та ін. Спеціальні колізійні прив'язки є трансформацією загальних колізійних норм.

Типи колізійних прив'язок (формул прикріплення) є найбільш типовими, максимально узагальненими правилами, які найчастіше використовуються для побудови колізійних норм. Їх ще називають колізійними критеріями чи колізійними принципами.

1. Особистий закон фізичної особи.Залежно від належності держави до певної правової системи індивідуальний закон фізичної особи розуміється у двох випадках: як закон громадянства у континентальному праві як і закон домицилия (місця проживання) у праві. Правовий статус особи згідно із законом громадянства визначається законодавством тієї держави, чиє громадянство особа має, згідно із законом доміцилія – згідно із законодавством держави, на території якої ця особа проживає. У праві спостерігається прагнення країн до максимальному розширенню їх юрисдикції: у більшості правових систем щодо особистого закону індивіда застосовується поєднання законів громадянства і доміцилія.

У російському праві індивідуальний закон фізичних осіб визначено у ст. 1195 ЦК. Оскільки Росія належить до континентальної правової сім'ї, то генеральна прив'язка колізійна – це закон громадянства. Можливе застосування і закону місця проживання, оскільки вітчизняне трактування особистого закону враховує сучасні тенденції розвитку МПП: для різних категорій фізичних осіб застосовується чи то закон громадянства, чи то закон доміцилія. Особистий закон визначає цивільну та цивільно-процесуальну правосуб'єктність (особистий статут) індивіда (ст. 1195-1199 ЦК).

2. Закон національності (особистий закон) юридичної особи.У сучасному МПП існує чотири варіанти визначення особистого закону юридичних осіб:

а) згідно з теорією інкорпорації особистим законом юридичної особи вважається право тієї держави, в якій ця особа зареєстрована (інкорпорована). Таке трактування закріплено у праві Великобританії, Росії, Китаю, Чехії, Індії, Кіпру, США;

б) за теорією осілості юридична особа належить тій державі, на території якої знаходиться його адміністративний центр (правління, штаб-квартира). Це трактування властиве праву більшості країн Європи (Франція, ФРН, Іспанія, Бельгія, Польща, Україна);

в) відповідно до теорії ефективного (основного) місця діяльності юридична особа має національність тієї держави, на чиїй території вона веде основну господарську діяльність (законодавство Італії, Алжиру та багатьох інших держав, що розвиваються);

г) відповідно до теорії контролю юридична особа має національність тієї держави, з території якої контролюється та керується її діяльність (насамперед у вигляді фінансування). Ця теорія закріплена в законодавстві переважної більшості країн, що розвиваються, і в міжнародному праві (Вашингтонська конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державою та іноземними особами 1965 р., договір 1994 р. до Енергетичної хартії).

У законодавстві більшості держав визначення особистого закону юридичних застосовується поєднання різних критеріїв (Великобританія та США – теорії інкорпорації та контролю, Індія – інкорпорації та ефективного місця діяльності, Угорщина – інкорпорації та осілості). Особистий закон підприємства визначає її індивідуальний статут (правосуб'єктність підприємства). У російському праві поняття особистого статуту юридичної особи визначено у п. 2 ст. 1202 ЦК. Росія – одна з небагатьох країн світу, у праві якої встановлено лише один критерій визначення особистого закону юридичної особи – критерій інкорпорації (п. 1 ст. 1202 ЦК).

3. Закон місцезнаходження речі.Це одна з найстаріших колізійних прив'язок, що визначає речово-правовий статут правовідносин (ст. 1205 ЦК). У сучасному праві спостерігається тенденція до зміни сфери застосування цієї формули прикріплення (раніше вона застосовувалася в основному до нерухомості, нині – і рухомого майна). З погляду сучасної світової практики закон місця знаходження речі визначає правовий статус і рухомих, і нерухомих речей (п. 2 ст. 1205 ЦК). Винятки з цього правила: якщо речові права повністю виникли на території однієї держави, а річ згодом була переміщена на територію іншої, то виникнення права власності визначається за законом місця придбання майна, а не за законом його реального місця знаходження; правовий статус речей, внесених до державного реєстру, визначається правом саме цієї держави незалежно від реального місця знаходження речі (ст. 1207 ЦК).

Момент переходу права власності та ризику випадкової загибелі речі принципово по-різному визначається законодавстві різних держав. У сучасному праві прийнято відокремлювати момент переходу права власності з моменту переходу ризику випадкової загибелі речі. У МПП у принципі має місце тенденція до звуження застосування речово-правового статуту за рахунок розширення особистого та зобов'язального.

В особливому порядку визначається речово-правовий статут рухомих речей, що знаходяться в процесі міжнародного перевезення («вантаж у дорозі»): для вирішення цього питання застосовується право країни місця відправлення вантажу, місця призначення вантажу, місця знаходження товаророзпорядчих документів (п. 2 ст. 1206 ЦК).

Правове стан речей, придбаних з придбаної давності, регулюється правом держави, де майно перебувало на момент закінчення терміну придбаної давності (п. 3 ст.1206 ДК).

До договору щодо нерухомого майна можливе застосування автономії волі. Сторони можуть самі обрати право, незалежно від того, де саме знаходиться дане майно. Це становище є новелою сучасного МПП і пов'язане з розширенням застосування автономії волі до всіх договірних відносин. Подібне становище є й у російському праві (ст. 1213 ЦК).

4. Закон країни-продавця.Це загальна субсидіарна колізійна прив'язка всіх зовнішньоторговельних угод. Закон країни продавця розуміється у широкому та вузькому сенсах. Розуміння у вузькому значенні має на увазі застосування до договору купівлі-продажу права тієї держави, на території якої знаходиться місце проживання або основне місце діяльності продавця.

Закон країни продавця в широкому сенсі означає, що застосовується право тієї держави, на території якої знаходиться місце проживання або основне місце діяльності сторони, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для змісту договору. Центральною стороною у договорі купівлі-продажу є продавець. Угода купівлі-продажу - це основна зовнішньоторговельна угода. Всі інші зовнішньоторговельні угоди конструюються за моделлю договору купівлі-продажу, відповідно центральна сторона інших угод визначається за аналогією «продавець – центральна сторона у договорі купівлі-продажу».

Саме таке тлумачення та застосування закону продавця закріплено у ст. 1211 ЦК: за відсутності вибору права сторонами договору застосовується право центральної сторони правочину. Крім угоди купівлі-продажу в нормі визначено центральну сторону ще за 18 видами зовнішньоторговельних угод, наприклад, у договорі застави центральною стороною є право країни заставника.

5. Закон місця вчинення акта.Це родова прив'язка зобов'язального статуту правовідносин, що передбачає застосування права тієї держави, на території якої вчинено приватноправовий акт. Колізійний принцип закону місця скоєння акта має узагальнюючий характер. Класичний випадок застосування цієї формули в узагальненому вигляді – це дозвіл колізії законів, пов'язаних із формою приватно-правового акта. Загальновизнане становище полягає в тому, що форма зовнішньоторговельного правочину підпорядковується праву тієї держави, на території якої вона укладена. Окремий випадок розуміння закону місця скоєння акта – спеціальна колізійна прив'язка, закон форми акта, заснована на вихідному загальному принципі права: місце керує актом. Форма будь-якого офіційного юридичного акта регулюється виключно правом тієї держави, на території якої цей акт має місце. Це становище має імперативний характер, тому цілком виключена можливість використання іноземної форми офіційних документів.

За загальним правилом закон місця вчинення акта регулює формальний статут правовідносини, тобто порядок підписання та форму правочину. Це становище закріплено у ст. 1209 ЦК. Однак положення російського законодавства з цього питання мають своєрідний характер. Якщо за правом місця вчинення правочин з точки зору форми є недійсним, така угода в Російській Федерації не може вважатися недійсною у разі відповідності її вимогам російського права. Ця норма має імперативний характер, що тільки посилює вади такого підходу. Стаття 1209 ЦК є джерелом «кульгавих» відносин: у Росії правовідносини породжує юридичні наслідки, а державі, біля якого воно виникло, не породжує. Крім того, п. 2 ст. 1209 ЦК встановлює примат російського права при регулюванні формального статуту правочину, учасником якого є російська юридична особа. Форма такої угоди підпорядковується російському праву незалежно від місця її вчинення.

Основними видами загальної формули прикріплення закону місця вчинення акта є закон місця укладання договору та закон місця виконання зобов'язання. Ці формули прикріплення мають субсидіарний характер стосовно автономії волі сторін під час регулювання питань зобов'язального статуту. Вони застосовуються лише за відсутності угоди сторін про вибір права (обов'язковий статут визначено у ст. 1215 ЦК).

Закон місця укладання (вчинення) договору регулює зобов'язання сторін, що випливають із приватно-правових договорів. Тенденція сучасної практики – відмова від застосування цієї формули прикріплення через широке поширення договорів між відсутніми. Крім того, поняття місця укладання договору в континентальній та англо-американській правових системах є принципово різним. У загальному праві застосовується «теорія поштової скриньки»: місце укладання угоди – місце відправлення акцепту. У континентальному праві (і у Віденській конвенції про міжнародну купівлю-продаж товарів 1980 р.) закріплена «доктрина отримання»: місце укладання угоди – це місце отримання акцепту. Подібні позиції абсолютно несумісні і призводять до того, що з точки зору різних правових систем договір одночасно має два місця укладання (місце відправлення акцепту і місце його отримання).

Закон місця виконання зобов'язання вважається одним із найоптимальніших варіантів регулювання питань зобов'язального статуту. Стосовно автономії волі сторін ця колізійна прив'язка має загальновизнаний субсидіарний характер. Закон місця виконання зобов'язання може розумітися у широкому та вузькому значенні. Розуміння цієї колізійної прив'язки у сенсі закріплено у законодавстві ФРН і Туреччини (наприклад, відповідно до турецьким Законом про міжнародне право і процесі 1982 р. право місця виконання договору застосовується у разі, якщо сторони не висловили автономії волі, за кількох місцях виконання застосовується право місця виконання тієї дії, яка є центром тяжкості зобов'язального відношення, аналогічні положення містить вступний закон 1986 до ГДУ).

У праві переважної більшості країн прийнято більш вузьке трактування місця виконання зобов'язання – це місце фактичної здачі товару, товаророзпорядчих документів чи місце здійснення платежу. Ця формула прикріплення застосовується на вирішення цілого комплексу питань: порядку здавання товару (форма здаточно-приемочных актів, дата і час передачі товару), порядку здійснення платежу (форма і змістом відповідних платіжних документів).

6. Закон місця вчинення правопорушення (делікту).Це одна із найстаріших колізійних прив'язок, що застосовуються для регулювання деліктних зобов'язань та визначення деліктного статуту правовідносин (ст. 1220 ЦК). Питання деліктного статуту у праві різних країн мають принципово різне рішення – різний вік деліктоздатності, підстави відповідальності, її обмеження та звільнення з неї, методи відшкодування шкоди, обсяг і обсяг відшкодування. Понад те, існують істотні відмінності у розумінні самого місця скоєння правопорушення: це місце скоєння шкідливого діяння (Італія, Греція); місце настання шкідливих наслідків (Франція, США – концепція «набутих прав»); можливе поєднання обох початків (ФРН).

Нині закон місця скоєння делікту оцінюється як «жорстка» колізійна прив'язка, й у праві всіх держав спостерігається тенденція відмовитися від її застосування. Основний принцип сучасного дозволу деліктні зобов'язання – це можливість вибору законодавства, найбільш сприятливого для потерпілого (з ініціативи суду чи самого потерпілого). Варіанти вибору досить численні: закон місця скоєння шкідливого діяння, закон місця настання шкідливих наслідків, особистий закон (громадянства чи домицилия) потерпілого чи де-ликвента, закон загального громадянства чи спільного домицилія, закон суду. Цей принцип закріплено й у російському праві – положення ст. 1219 ЦК встановлюють ланцюжок колізійних норм, що дозволяє застосовувати систему гнучкого регулювання деліктних відносин.

7. Закон валюти боргу.Це спеціальна колізійна прив'язка для врегулювання питань, що виникають щодо змісту фінансових зобов'язань. Дана формула прикріплення вироблена в німецькій доктрині та практиці і є проблематичною, не визнаною колізійною прив'язкою. У російському праві, наприклад, такої прив'язки немає.

Суть валютної прив'язки полягає в наступному: якщо угода укладена у певній іноземній валюті, то у всіх валютних питаннях вона підпорядкована правопорядку тієї держави, якій належить ця валюта. Це положення засноване на визнання екстериторіальної дії національних законів, спрямованих на зміну грошових одиниць держави. Крім того, закон валюти боргу може використовуватися для локалізації договору, встановлення його найбільш тісного зв'язку з правом певної держави.

8. Закон суду.Це прив'язка односторонньої колізійної норми, що означає застосування виключно місцевого права, права держави, чий суд розглядає справу. Необхідне колізійне питання вирішується судом на користь права тієї держави, на території якої розглядається приватно-правова суперечка (ст. 424 КТМ). Застосування права держави суду закріплено в усіх колізійних нормах ФГК. У практиці англійських судів вирішення спору з урахуванням закону суду є загальним правилом, тоді як застосування іноземного права – винятком. У вітчизняному законодавстві має місце тенденція заміни терміна закон суду виразом «російське право».

Відсилання до закону суду надзвичайно приваблива для правозастосовних органів усіх держав, вона дозволяє на законних підставах застосовувати місцеве право, що значно спрощує та прискорює процес (немає необхідності встановлювати зміст іноземного права, специфіку його застосування та тлумачення). У принципі право країни суду цілком застосовне до будь-якого виду ЧПО і може бути альтернативою решті формул прикріплення. У законодавстві більшості держав передбачено, що якщо не вдалося «в розумні терміни» встановити зміст іноземного права, суд вирішує справу на підставі свого національного права. Однак застосування закону суду фактично не враховує наявність іноземного елемента у правовідносинах та може призвести до перекручення його змісту.

У сучасній практиці та доктрині загальновизнано, що закон суду – це «жорстка» колізійна прив'язка, слід прагнути максимально можливої ​​відмови від її застосування. Загальновизнана сфера дії закону суду – це МДП. З позицій класичного розуміння закон суду в МГП є не колізійним правилом, а одним з основних процесуальних принципів (застосування судом тільки свого процесуального права).

9. Прапор закону.Цей колізійний принцип є трансформацією прив'язки «особистий закон» стосовно повітряних і водних суден та космічних об'єктів. Правовий статус таких об'єктів регулюється правом тієї держави, прапор якої несе повітряне або водне судно. Основна сфера застосування закону прапора – міжнародні морські та повітряні перевезення, торгове судноплавство та мореплавання. У КТМ велика кількість норм побудована на основі цієї колізійної прив'язки, наприклад: право власності та інші речові права на морські судна (ст. 415), правове становище членів екіпажу (ст. 416), право на майно, що знаходиться на затонулому судні у відкритому морі (ст. 417), межі відповідальності судновласника (ст. 426).

10. Закон, обраний сторонами правовідносини (автономія волі, право вибору права сторонами, застереження про застосовне право). Це основна колізійна прив'язка за всіма договірними зобов'язаннями (зовнішньоторговельними угодами, договором перевезення, шлюбним контрактом, трудовим контрактом). У всьому світі автономія волі вважається найгнучкішою колізійною нормою. Автономія волі передбачає диспозитивний характер колізійної норми, максимальну свободу сторін на вибір моделі поведінки (у тому числі щодо вибору законодавства).

Автономія волі застосовується лише до зобов'язального статуту правовідносин. У законодавстві багатьох країн (США, Скандинавські країни, ФРН) територіальні межі автономії волі обмежені. Сторони можуть зробити вибір на користь лише тієї правової системи, з якою правовідносини реально пов'язані. Більшість країн передбачає можливість необмеженого вибору права сторонами, навіть вітається вибір права «нейтральної» держави (з якою угода не пов'язана). Презюмується, що вибір такого права апріорі ставить сторони в рівне положення. У російському законодавстві закріплена саме така позиція (ст. 1210 ЦК).

Застереження про застосовне право може бути прямо виражена (expressis verbis) у договорі. Однак сторони рідко роблять прямо виражене застереження про застосовне право. Заздалегідь нікому не відомо, де, коли і з якого приводу виникне суперечка з контракту, тому вибрати застосовне право функціональніше після виникнення спору. Але, якщо суперечка виникла, сторонам досить складно дійти згоди про вибір законодавства. Саме тому у більшості зовнішньоторговельних контрактів відсутнє застереження щодо застосовного права. Якщо у договорі відсутня угода сторін про право, суд сам встановлює, яке право має регулювати це ставлення. Це питання по-різному вирішується у російському (ст. 1211, 1213 ЦК) та західному праві.

За відсутності угоди сторін про застосовне право російський суд вирішує суперечку з урахуванням приписів ст. 1211 ЦК. До договору застосовується право держави, з яким договір найтісніше пов'язаний. Правом країни, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається право тієї держави, на території якої знаходиться місце проживання або основне місце діяльності центральної сторони правовідносини, тобто того контрагента, чиє виконання має вирішальне значення для змісту договору. У ст. 1211 ЦК перераховано 26 різновидів цивільно-правових контрактів та по кожному визначено застосовне право, що встановлюється виходячи з критерію реального зв'язку. Колізійне питання щодо договорів, не перерахованих у ст. 1211, вирішується за аналогією (аналогія закону).

У судах західних держав (Великобританія, Франція, Австрія, США) за відсутності в договорі застереження про застосовне право встановлюється «гіпотетична», «має на увазі» воля сторін, тобто суд сам визначає, яке право сторони хотіли б застосувати до спірного відношення. Для встановлення «очевидної волі сторін» використовуються критерії «локалізації договору»; «справедливості», «доброго, дбайливого господаря», «розумну людину»; тісного, реального, розумного зв'язку застосовного права з конкретним фактичним складом. У західній доктрині та практиці розроблено цілу теорію презумпцій: хто вибрав суд (арбітраж), той вибрав право; розумного зв'язку; закону, властивого цьому договору; загального громадянства чи домицилія.

Нові формули прикріплення в сучасному праві (похідні від «має на увазі» волі сторін) – право, з яким ставлення найбільш тісно пов'язане (принцип реального зв'язку); право, яке застосовується до суті відносини (власне право договору).

Ці формули прикріплення застосовуються й у російському праві. Розуміння принципу найтіснішого зв'язку у російському законодавстві визначено у п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ЦК. На жаль, вітчизняному законодавцю не вдалося виробити єдиного визначення критерію найтіснішого зв'язку. Наприклад, принципово різне розуміння цієї категорії встановлено у п. 2 та 5 ст. 1211 та п. 1 ст. 1213 ЦК. Критерій найбільш тісного зв'язку у закордонному праві визначається відповідно до теорії презумпції.

Закон істоти відносини (закон розуму, власне право договору) передбачає застосування права, регулюючого основу правовідносини. Цей критерій сформульований у російському законодавстві так: право, що підлягає застосуванню до відповідного відношенню (ст. 1208, 1218 ЦК). Такі норми прийнято називати «каучуковими» – розтяжними, які передбачають різне тлумаченняі найширшу свободу суддівського розсуду. «Каучукові» норми здавна властиві західному праву, і завдяки багатовіковій судовій практиці вони мають певний зміст. У Росії її відсутня судова практика застосування подібних норм, й у судах їх неможливо використовувати без додаткових роз'яснень і тлумачень.

Сучасна основна особливість розвитку колізійних прив'язок полягає у прагненні відмовитися від «жорстких» колізійних норм, заснованих одному критерії вибору права. Для вибору права з одного питання використовується не якась одна, а ціла система взаємопов'язаних колізійних норм («ланцюжка» колізійних норм) – наприклад, ст. 1199 ЦК. Головний спосібвибору права – застосування гнучких правил, дозволяють враховувати всі конкретні обставини справи. Правовідносини розбиваються на статути, і кожен статут має самостійне колізійне регулювання. В одному фактичному правовідносинах є ціла система різних статутів: особистий, речово-правовий, зобов'язальний, формальний, деліктний, валютний, спадковий, шлюбний та ін. При розподілі правовідносини на статути до кожного окремого статуту застосовується самостійне право - право тієї держави, з якою частина правовідносин найбільш тісно пов'язана. Такий спосіб правового регулювання передбачає використання в першу чергу критерію найбільш тісного зв'язку та принципу істоти відносини.

Далеко не завжди правовідносини з іноземним елементом підпорядковується одному правопорядку. Найчастіше основне питання (істота відносини – правничий та обов'язки сторін) прив'язані до права однієї держави, а спеціальні питання цього ж відношення (дієздатність, форма угоди) – до права іншого (інших) держави. Це явище в МПП отримало назву «множинність колізійних прив'язок», яка проявляється у таких варіантах.

1. Кумуляція (суміщення) колізійних прив'язок призводить до необхідності враховувати постанови кількох різних правових систем при регулюванні однієї правовідносини. Кумулятивні колізійні прив'язки припускають одночасне застосування різних правових систем: наприклад укладення шлюбу – форма і порядок визначаються правом місця укладання шлюбу, а внутрішні умови одруження (шлюбна дієздатність, перешкоди до одруження) – особистим законом кожного з наречених (ст. 156 СК) ).

2. У разі розщеплення колізійної норми правовідносини загалом підпорядковуються одному правопорядку, яке окремі питання – іншому. Наприклад, спадкові відносини в цілому підпорядковуються особистому закону спадкодавця (закону останнього звичайного місця проживання спадкодавця), а успадкування нерухомості передбачає окреме колізійне регулювання: відповідно до закону місця знаходження нерухомої частини спадкового майна (ст. 1224 ЦК).

3. Альтернативні колізійні норми дозволяють визнавати ставлення дійсним, якщо воно задовольняє вимогам одного чи іншого правопорядку, прямо зазначених у цій нормі (ст. 419, 420 КТМ). Множинність колізійних прив'язок має місце і в простих, і в складних підпорядкованих альтернативних колізійних нормах (ст. 1211, 1213 ЦК).

Від множинності колізійних прив'язок слід відрізняти явище їх самостійності. Самостійність колізійного регулювання зустрічається насамперед у акцесорних зобов'язаннях. Сучасна практика і доктрина дотримуються позиції, що колізійні питання договорів застави і поруки мають самостійне правове регулювання, підпорядковуються праву заставника чи поручителя, тоді як основне зобов'язання підпорядковується іншому правопорядку (зазвичай, обраному сторонами правовідносини).

Взаємність – одне із спеціальних принципів МПП. У колізійному праві існує особливе поняття колізійної взаємності, яка суттєво відрізняється від матеріальної та формальної. Колізійна взаємність є взаємне застосування права, т. е. суд однієї держави застосовує право іншої держави лише за умови, що іноземний суд поводиться так само. За загальним правилом, при розгляді приватно-правових спорів з іноземним елементом колізійна взаємність не повинна враховуватися. Іноземне право підлягає застосуванню в національних судах незалежно від того, чи застосовується право цієї держави за кордоном, оскільки таке застосування передбачено постановами національного колізійного права, а не колізійною взаємністю. Виняток із цього правила – взаємне застосування права – безпосередньо зумовлено у законі. У законодавстві більшості держав закріплено презумпцію існування колізійної взаємності (її наявність передбачається, а ось відсутність необхідно довести). Саме таке становище встановлено у ст. 1189 ЦК.

Застосування будь-якої правової норми неможливе без її тлумачення: встановлення її сенсу та зв'язку з тими фактичними обставинами, у яких норма має бути застосована. Конкретні прийоми та правила тлумачення можуть бути різними, але у будь-якому випадку вони повинні відповідати правовій системі тієї держави, правова норма якої тлумачиться та застосовується. Результати тлумачення нічого не винні суперечити основним цілям і принципам правничий та його нормативним приписам.

Так само тлумачення колізійної норми супроводжує її застосування. Колізійна норма, як і будь-яка інша норма права, складається з різних юридичних термінів та понятійних конструкцій. Юридичні поняття - це основа і обсягів, і прив'язок колізійних норм. Проте тлумачення, чи юридична кваліфікація, колізійної норми істотно відрізняється від тлумачення інших норм права. Основна відмінність - фактичні обставини, за яких повинна застосовуватися колізійна норма, знаходяться в правовому полі різних держав. Колізійна норма пов'язує національне право з іноземним, тому проблема кваліфікації зводиться до того, з погляду права якої держави необхідно тлумачити юридичні категорії, що містяться в колізійній нормі.

У МПП існує теорія «конфлікту кваліфікацій», що ґрунтується на проблемі кваліфікації колізійних норм. Конфлікт кваліфікацій колізійних норм пов'язані з тим, що у праві різних країн текстуально однакові правові поняття (дієздатність, форма угоди, індивідуальний закон, місце укладання угоди) мають дуже різний зміст. Конфлікт кваліфікацій слід відрізняти від конфлікту юрисдикцій – проблеми вибору компетентного суду (одна з найскладніших проблем МДП).

Проблема кваліфікації колізійних правових понять існує лише на стадії вибору права, при вирішенні колізійного питання та застосуванні вітчизняних колізійних норм (первинна кваліфікація). Усі складнощі пов'язані саме з тим, що застосовне право ще не обрано. Після вибору компетентного правопорядку такої проблеми немає. Тлумачення обраного іноземного права (вторинна кваліфікація) здійснюється лише відповідно до постанов цього права.

У доктрині МПП вироблено такі теорії вирішення конфлікту кваліфікацій.

1. Кваліфікація за законом суду (тобто за національним правом тієї держави, чий правозастосовний орган розглядає справу). Це найпоширеніший спосіб вирішення конфлікту кваліфікацій. Колізійна норма як норма національного права використовує національні юридичні категорії, властиві саме цій правовій системі. Вся правова термінологічна конструкція колізійної норми має той самий зміст, як і норма матеріального приватного права цієї держави. Оскільки колізійне питання вирішується на основі колізійного права країни суду, то й кваліфікація колізійних понять має здійснюватися саме за законом суду.

Основний недолік кваліфікації згідно із законом суду - це повне ігнорування того факту, що правовідносини пов'язані з територією інших держав і що колізійне питання може бути вирішене на користь вибору іноземного права. Проте кваліфікація згідно із законом суду має на увазі первинну кваліфікацію – кваліфікацію лише колізійних понять. Первинна кваліфікація, кваліфікація вітчизняної колізійної норми може здійснюватися лише за законом суду (п. 1 ст. 1187 ЦК).

2. Кваліфікація з права тієї держави, з якою ставлення найбільш тісно пов'язане (за правом суті відносини). Цей спосіб кваліфікації дозволяє уникнути основних недоліків кваліфікації згідно із законом суду – іноземні правові поняття кваліфікуються у «рідних» їм правових категоріях. Проте кваліфікація з іноземного права – це, зазвичай, вторинна кваліфікація, що має місце після вибору права, коли колізійне питання вирішено на користь застосування іноземного права. Тому, по суті, йдеться вже не про кваліфікацію колізійних понять, а про кваліфікацію юридичних категорій матеріального приватного права. Безперечно, що при вирішенні колізійного питання на користь іноземного права всі матеріальні правові поняття мають визначатися саме у його національних категоріях.

Найбільш складною проблемою є необхідність застосування іноземних колізійних правових понять на стадії вибору права ще до вирішення колізійного питання. Можливість первинної кваліфікації з іноземного права випливає, якщо всі фактичні обставини пов'язані з правом однієї держави, а справа з якоїсь причини розглядається в суді іншої держави. Крім того, юридичні поняття, що вимагають кваліфікації та пов'язані з фактичними обставинами правовідносини, можуть бути в принципі невідомі місцевому праву (наприклад, поняття «вдовина частка» у російському праві) або відомі в іншому термінологічному позначенні та з іншим змістом (п. 2 ст. 1187 ЦК).

2. Теорія «автономної» кваліфікації полягає в тому, що колізійна норма, національна за своєю природою, пов'язує вітчизняне право з іноземним, і цю обставину не можна ігнорувати. На виконання ролі сполучної ланки між правопорядками різних держав колізійна норма має використовувати загальні всім правових систем поняття, які встановлюються з допомогою порівняльного правознавства та узагальнення однорідних цивілістичних понять. І в зарубіжній, і у вітчизняній доктрині МПП висловлюється думка, що обсяг колізійної норми повинен використовувати загальні для всіх правових систем правові поняття, а кваліфікація юридичних категорій колізійної прив'язки повинна проводитися відповідно до закону суду.

Ідея створення колізійних норм, що складаються з юридичних понять, загальних більшість правових систем, має позитивний характер. Саме такі колізійні норми змогли б виконувати свою функцію вибору компетентного права якнайкраще. Проблема – де знайти такі загальні узагальнені поняття? Їх вироблення – завдання порівняльного правознавства. Однак одразу виникає ще складніша проблема: хто саме повинен проводити порівняльний аналіз права різних держав і встановлювати загальні для всіх правові поняття? Порівняльний аналіз – це завдання доктрини, висновки якої немає для суду юридично обов'язкового характеру. Тільки суд вирішує колізійне питання та визначає застосовне право.

Юридично саме суддя у процесі правозастосовчої діяльності має право провести порівняльний аналіз права тих держав, з яким пов'язане дане ставлення, виділити загальні для всіх юридичні категорії та на їх основі застосувати вітчизняну колізійну норму. Але чи можливо, в принципі, зобов'язати суддю займатися порівняльним правознавством у кожному випадку розгляду справ з іноземним елементом? Крім того, порівняльний аналіз, зроблений конкретним суддею, – це його приватна, суб'єктивна думка, яка може бути повністю протилежною думці іншого судді у аналогічній справі. У світлі всього сказаного можна зробити однозначний висновок: нині важко говорити про можливість практичної реалізації автономної кваліфікації.

На сьогоднішній день автономна кваліфікація як спосіб тлумачення колізійних норм не може бути основою діяльності національних правозастосовних органів. Проте з погляду майбутнього права цієї теорії слід приділити особливу увагуОскільки загальні поняття, які повинні лежати в основі колізійних норм, безумовно, існують і їх необхідно встановлювати. Основний спосіб визначення та створення подібних понять – уніфікація та гармонізація колізійного та матеріального права.

З конфліктом кваліфікації тісно пов'язані проблеми визначення, тлумачення та застосування правових норм. Якщо колізійне питання вирішено на користь застосування іноземного закону, то діє загальновизнане правило: іноземне право необхідно тлумачити та застосовувати так, як воно тлумачиться та застосовується у його «рідній» державі «рідним» суддею. Практична реалізація цього правила є, мабуть, найбільшою складністю в МПП. Незрозуміло, наскільки суд однієї держави, який знає та застосовує ex officio (за посадою) лише своє власне національне право, здатний витлумачити та застосувати іноземне право так, як застосовував би його суд відповідної іноземної держави.

Названа проблема ускладнюється тим, що розуміння іноземного права в континентальній та англо-американській системах права принципово різне. Континентальне право (зокрема і російське) грунтується на однозначної точці зору, що іноземне право розуміється саме як право, як система юридичних, обов'язкових розпоряджень державно-владного характеру і має прийматися як щось дане, що не підлягає доведенню поряд з іншими фактичними обставинами справи. В англо-американському праві панує протилежна позиція: іноземне право не вважається правом, системою юридично обов'язкових норм, а розглядається лише як факт, що підлягає доведенню поряд з іншими фактичними обставинами.

У цьому виникає серйозна проблема. Наскільки, наприклад, французький чи німецький суддя здатний стати на думку англійського чи американського судді? Необхідно також враховувати і різну правову ментальність у країнах Західної Європи, державах колишнього СРСР, у країнах Азії, Африки та Латинської Америки. Дуже важко уявити, що суддя однієї держави зможе дійсно перейнятися правосвідомістю іноземного судді та стати на його думку.

Проблеми визначення, тлумачення та застосування іноземних правових норм у російському законодавстві вирішуються відповідно до ст. 1191 ЦК, ст. 166 СК, ст. 14 АПК. Положення про встановлення змісту норм іноземного права є одними з найбільш вдалих у російському МПП. Зміст норм іноземного права встановлюється російським судом ex officio відповідно до їх офіційного тлумачення, практики застосування та доктрини відповідної іноземної держави. Така позиція враховує специфіку джерел іноземного МПП. Побічно визнається, що в інших державах джерелами МПП є не лише законодавство, а й судова практика та доктрина.

Російське право закріплює і механізм встановлення змісту іноземного права - звернення до Мін'юсту РФ, інші компетентні органи в РФ і за кордоном, залучення експертів. Російський суд має право користуватися і допомогою осіб, які беруть участь у справі, які можуть надати суду сприяння у встановленні змісту іноземного права. Необхідно наголосити, що сприяння сторін – це їхнє право, а не обов'язок. Тягар доведення змісту іноземного права може бути покладено на сторони лише з спорів, пов'язаних з підприємницькою діяльністю. Якщо, попри всі вжиті заходи, зміст норм іноземного права встановити зірвалася, суд застосовує російське право (п. 3 ст. 1191 ДК, п. 2 ст. 166 СК).

Один із основних принципів МПП – застосування норм іноземного права не повинно порушувати основ місцевого правопорядку. Національне право, допускаючи застосування права інших держав на своїй території, встановлює порядок та межі його застосування. У цих цілях у МПП вироблено спеціальний інститут – застереження про громадському порядку, що міститься у праві всіх країн і є загальновизнане поняття. У самому загальному вигляді застереження про публічний порядок можна визначити так: обране на основі вітчизняної колізійної норми іноземне право не застосовується і суб'єктивні права, що виникли на його основі, не визнаються, якщо таке застосування чи таке визнання суперечать публічному порядку цієї держави.

Перший законодавчий акт, що містить застереження щодо публічного порядку, – це ФДК. У ст. 6 ФДК передбачено, що не можна шляхом приватних угод скасувати дію законів, у дотриманні яких зацікавлені громадський порядок та добрі звичаї. Таке формулювання називається застереженням про громадський порядок у позитивному варіанті (ст. 24 ЦК Алжиру). Нині у законодавстві переважної більшості країн (Швейцарія, Польща, ФРН, Російська Федерація та інших.) прийнято негативний варіант застереження громадському порядку. Наприклад, згідно зі ст. 5 Закону про міжнародне право Австрії норма іноземного закону не застосовується, якщо її застосування може призвести до наслідків, несумісних з основними засадами австрійського правопорядку.

У російському законодавстві застосовується негативний варіант застереження громадському порядку. У різних законодавчих актах використовується досить схожа термінологія: основи правопорядку (публічний порядок) РФ (ст. 1193 ЦК, ст. 167 СК), громадський порядок РФ (ст. 244 АПК), суверенітет, безпека та громадський порядок РФ (ст. 412 ЦПК) ).

Законодавство всіх держав ґрунтується на єдиній точці зору. У застосуванні іноземної правової норми може бути відмовлено, якщо наслідки її застосування несумісні з громадським порядком цієї держави. Неприпустимо твердження, що право однієї держави суперечить праву іншої держави. Національному громадському порядку можуть суперечити саме іноземне право загалом (як цілісна правова система), лише наслідки застосування його норм. У сучасному праві вважається також неправомірним відмова у застосуванні іноземного права тільки на тій підставі, що у відповідній державі принципово інший політичний, економічний чи правовий устрій (абз. 2 ст. 1193 ЦК).

У жодному законодавчому акті немає визначення категорії «публічний порядок». У доктрині завжди підкреслюється невизначеність і навіть невизначеність (ФРН) цього поняття. Сучасна юриспруденція постійно робить спроби визначити категорію «публічний порядок» шляхом перерахування норм, що мають надімперативний характер у національному праві та складають основу його правопорядку:

1) основні, фундаментальні принципи національного публічного права (передусім конституційного, кримінального та адміністративного);

2) загальновизнані принципи моралі та справедливості, на які спирається національний правопорядок; національна самосвідомість суспільства;

3) законні права та інтереси фізичних та юридичних осіб, суспільства та держави, захист яких є основним завданням правової системи кожної країни;

4) загальновизнані принципи та норми міжнародного права (включаючи міжнародно-правові стандарти захисту прав людини), що є частиною правових систем більшості держав та мають примат перед дією національного права.

Це перерахування немає вичерпного, закритого характеру. Застереження про публічний лад є досить «каучуковою» категорією і фактично може бути використане для відмови у застосуванні іноземного права, навіть якщо наслідки його застосування ніяк не суперечать основам національного правопорядку. У зв'язку з цим у доктрині посилання на публічний порядок розцінюється як правова патологія, аномалія і може застосовуватися лише у виняткових випадках. У міжнародне право встановлено, що суд має право звернутися до застереження про громадському порядку, якщо застосування іноземного права явно несумісне з національним правопорядком (ст. 12 Римської конвенції про право, застосовне до договірних зобов'язань, 1986).

Нині у законодавстві більшості країн (Швейцарія, ФРН) паралельно закріплені подібні норми – застереження громадському порядку у негативному і позитивному випадках. Така тенденція є новелу в МПП і пов'язана з тим, що в будь-якій правовій системі є особливе коло імперативних норм, які не є частиною громадського порядку, але повинні застосовуватися завжди, навіть якщо національне колізійне право відсилає до іноземної правової системи. Положення про обов'язкове застосування імперативних норм національного закону і є позитивним варіантом застереження щодо публічного порядку.

Вихідне і загальновизнане становище цієї практики у тому, що у будь-який національної правової системі є імперативні норми (які не стосуються нормам громадського порядку), які мають застосовуватися завжди, незалежно від цього, на користь застосування права якого держави вирішено колізійне питання. Проте відразу виникають проблеми: яке коло таких норм; необхідно дотримуватися лише національні імперативні норми або й імперативні норми права тієї держави, з якою ставлення найбільш тісно пов'язане, тощо?

У російському праві положення про застосування імперативних норм (застереження про громадський порядок у позитивному варіанті) закріплено у п. 1 ст. 1192 ЦК. Певні імперативні норми російського права застосовуються завжди, незалежно від вирішення колізійного питання. Законодавець спробував визначити коло таких норм: імперативні норми, у яких безпосередньо зазначено обов'язковість їх застосування (п. 2 ст. 1209 ЦК); норми, що мають особливе значення для забезпечення прав та охоронюваних законом інтересів учасників громадянського обороту. Звісно ж, йдеться саме про імперативні норми цивільного законодавства (насамперед), сімейного і трудового права, громадські норми з приватно-правовим ефектом, але не про імперативні норми публічного права, що входять до категорії публічного порядку.

У вітчизняному праві закріплено необхідність обліку імперативних норм іноземного права (п. 2 ст. 1192 ДК). При застосуванні права іншої держави російський суд може брати до уваги імперативні норми права іншої іноземної держави, з якою ставлення тісно пов'язане.

Однією з найскладніших проблем МПП є проблема «прихованих колізій». Саме ці колізії є основною причиною конфлікту кваліфікацій. У цій ситуації колодирують не матеріальні, а колізійні норми права різних держав. Приховані колізії називають «колізії колізій», тобто зіткнення саме колізійних принципів. Такі колізії виникають тоді, коли один і той же термін застосовується до абсолютно різних по суті явищ (наприклад, особистий закон індивіда розуміється на різних країнабо як закон держави громадянства, або як закон доміцилія). Приховані колізії (колізії колізій) можуть мати і позитивну, і негативну форму. Позитивні колізії колізій проявляються, коли два і більше правопорядки одночасно претендують на регулювання одного й того самого відношення. Негативні колізії колізій мають місце, коли жоден із можливо застосовних правопорядків не погоджується регулювати спірне правовідносини.

Приховані колізії лежать в основі теорії відсилань: зворотного відсилання та відсилання до третього закону (renvoi першого і другого ступенів). Зворотне посилання означає, що обране на основі колізійної норми країни суду іноземне право відмовляється регулювати спірне ставлення і відсилає назад до закону суду (відсилання першого ступеня). Відсилання до третього закону має місце у разі, коли обраний іноземний правопорядок не містить матеріального регулювання даного відношення, а наказує застосувати право третьої держави (відсилання другого ступеня). Гіпотетично можливі і подальші посилання на право четвертого, п'ятого і т. д. держав. Причинами появи відсилань є як приховані колізії, а й сам характер колізійної норми: це норма абстрактного, загального характеру, що відсилає до іноземного правопорядку загалом, до іноземної правової системи взагалі, зокрема як до матеріального, до колізійного права. Безпосередня причина виникнення отс^1лок є негативні колізії колізій.

Теорія відс^1лок з'явилася в МПП у ХІХ ст. Доктрина права майже всіх країн дотримується єдиної позиції. Теорія посилань – одна з найскладніших проблем сучасного МПП. Проблема посилань має принципово різне правове регулювання у законодавстві різних держав. Залежно від особливостей цього регулювання можна виділити такі способи розв'язання:

1) держави, що передбачають застосування всієї системи посилань у повному обсязі (у тому числі відсилань третього, четвертого і т.д. ступенів, доки не буде виявлено право, що передбачає матеріальне регулювання спірного відношення), – Австрія, Польща, Фінляндія, держави колишньої Югославії ;

2) держави, у праві яких передбачена можливість застосування посилань першого та другого ступеня, але така можливість обумовлена ​​будь-якими принциповими умовами, – Мексика, Чехія, ФРН;

3) держави, які передбачають можливість застосування лише зворотного відсилання (відсилання до свого права), – Угорщина, Венесуела, В'єтнам, Іспанія, Іран, Румунія, Японія;

4) держави, які передбачають можливість застосування посилань першого і другого ступеня або лише зворотного відсилання у випадках, конкретно обумовлених у законі, - Італія, Португалія, Швейцарія, Швеція, Росія;

5) держави, законодавство яких повністю забороняє застосування посилань, - Бразилія, Греція, Перу, Єгипет;

6) держави, законодавство яких у принципі немає регулювання цього питання, – Алжир, Аргентина, Болгарія, Китай.

Більшість країн світу або в законодавстві, або в судовій практиці (Великобританія, США) застосовує теорію посилань, але застосовує її в обмеженому обсязі. Найчастіше держави визнають лише зворотне відсилання, відмовляючись від застосування відсилання до права третьої держави. Причина такого стану речей – практична доцільність: зворотне відсилання на законній підставі (відповідно до приписів національного та іноземного колізійних законів) дозволяє суду застосовувати своє власне право, що значно спрощує процес вирішення спору. Зворотне відсилання, сутнісно, ​​є юридико-технічну можливість відмовитися від застосування іноземного права. Відсилання до права третьої держави такої можливості не надає, а навпаки серйозно ускладнює процес вибору компетентного правопорядку.

Інститут відсилань – одна з найбільш важливих та складних проблем, тому необхідна уніфікація правил про надсилання на міжнародному рівні. Гаазька конвенція про регулювання колізій між національним законом і законом домицилія 1995 є однією зі спроб вирішити проблему «прихованих» колізій у формулі прикріплення «особистий закон». Ця спроба не мала успіху. Конвенція не набула чинності і не мала помітного впливу на національне законодавство.

У вітчизняному законодавстві встановлено, що будь-яка відс^1л-ка до іноземного права розглядається як відсилання до матеріального, а не до колізійного права (п. 1 ст. 1190 ЦК). Виняток – зворотна відсилання іноземного права може застосовуватися у випадках відсилання до російського права, що визначає правове становище фізичних осіб (п. 2 ст. 1190 ЦК). Таким чином, ЦК визнає лише відсилання першого ступеня у строго визначених законом випадках. Звісно ж, що цю норму слід тлумачити як диспозитивную, оскільки відмова від визнання посилання на право третьої держави суперечить деяким міжнародним зобов'язанням РФ.

Право і практика всіх держав містять загальний виняток із застосування відс^1лок: вони не застосовні в договірних зобов'язаннях. Причина такого встановлення полягає в тому, що загальна генеральна колізійна прив'язка договірних зобов'язань – це автономія волі сторін. Теорія відс^1лок несумісна з автономією волі, тому що сторони при виборі права мають на увазі саме конкретне матеріально-правове регулювання. Застосування відс^1лок здатне перекрутити автономію волі, оскільки встановлення колізійного права можуть визначити застосування права зовсім іншої держави, що не відповідає намірам сторін. Це правило закріплено і в міжнародному праві (Гаазька конвенція про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986), і в національних законах (Вступний закон до ДГУ).

Процес регулювання ЧПО з іноземним елементом і двох стадій. Перша стадія – це вирішення колізійного питання та вибір застосовного права на основі розпоряджень колізійної норми права країни суду. Друга стадія є безпосереднє застосування обраного права. Якщо компетентним визнано іноземне право, неминуче виникнення специфічних проблем: визначення загальних понятьправа іншої держави; встановлення його змісту; особливості тлумачення та застосування іноземного закону. Загальне становище – суд має встановити зміст іноземного права ex officio (по посаді) з метою визначення нормативно-правової основи майбутнього судового рішення.

Європейська конвенція щодо інформації про іноземне законодавство 1968 р. встановлює процедуру та механізм, призначені полегшити судам доступ до інформації про іноземне право. Держави-учасники зобов'язані створити при міністерствах юстиції спеціальні відділи чи самостійні відомства, котрі займаються збиранням інформації про іноземне та національне право; відповідальні запити відповідних іноземних та національних органів про зміст національного та іноземного права; направляючі запити до компетентних органів іноземних держав щодо змісту права даних держав. З цією метою в Росії створено спеціальний Науково-дослідний центр правової інформації при Мін'юсті Росії.

Положення російського законодавства про порядок та способи встановлення змісту іноземного права містяться у ЦК, СК та АПК. Суд відповідно до своїх повноважень зобов'язаний самостійно займатися встановленням змісту іноземного права. Механізм цього процесу – дипломатичний порядок, офіційні запити через Мін'юст Росії, безпосередні зносини судів різних країн друг з одним та інші компетентними органами. Суд встановлює зміст норм іноземного права відповідно до їх офіційного тлумачення, практики застосування та доктрини відповідної держави (п. 1 ст. 1191 ЦК). Необхідно також враховувати іноземну судову практику.

Російські суди вправі звертатися із запитами про змісті іноземного права до Мін'юсту Росії, до інших компетентних органів РФ, до зарубіжних компетентних органів, залучати експертів (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ДК). Люди, що беруть участь у справі, за власною ініціативою можуть надавати російським судам інформацію про зміст іноземного права, відповідні документи, іншим чином допомагати суду при визначенні змісту застосовного іноземного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ЦК).

У законодавстві закріплено застосування російського права, незважаючи на вирішення колізійного питання на користь іноземного права, у випадках, якщо всі вжиті відповідно до закону дії не допомогли в розумні терміни встановити зміст іноземного права (п. 3 ст. 1191 ЦК). Поняття «розумні» терміни законом не визначено. З погляду вітчизняної доктрини – це час, зазвичай необхідне встановлення змісту норм іноземного права.

Суб'єктами більшості ЧПО з іноземним елементом є фізичні особи. У МПП визначено такі категорії фізичних осіб: іноземні громадяни, апатриди, біпатриди, біженці. Іноземні громадяни – це особи, які мають юридичний зв'язок із будь-якою державою; біпатриди – особи, які мають правовий зв'язок із двома або декількома державами; апатриди – особи, які мають юридичного зв'язку з жодною державою; біженці – особи, вимушені з певних причин (зазначених у законі) залишити територію своєї держави та отримали притулок на території іншої. Правовий статус біпа-тридів і апатридів має серйозну специфіку. У міжнародне право він оцінюється як ускладнений статус, міжнародно-правова патологія.

Основна особливість цивільно-правового становища іноземних громадян у тому, що вони у принципі підпорядковуються двом правопорядкам – правопорядку держави місця перебування та правопорядку держави свого громадянства. Їхнє правове становище відрізняється двоїстим характером.

Багато зарубіжних правових системах (Франція, Іспанія) існує спеціальна галузь права – «право іноземців». У законодавстві таких держав визначено різні категорії іноземних громадян. Поняття «іноземець», як правило, включає біпатридів, апатридів і біженців. У більшості національних законів встановлено принцип національного режиму щодо фізичних осіб (іноземці зрівняні у правах з місцевим населенням). Національний режим ґрунтується на принципах рівності та рівноправності.

Особи, які постійно або тимчасово перебувають на території іноземної держави, природно, зобов'язані дотримуватися його законів і підпорядковуватися місцевому правопорядку. Проте окремі питання правового статусу таких осіб визначаються їхнім особистим законом. Поняття індивідуального закону фізичних осіб у російському праві встановлено у ст. 1195 ЦК. Генеральна колізійна прив'язка особистого закону – це закон держави громадянства, субсидіарна – право держави місця проживання. Особистий закон іноземного громадянина – це право держави, громадянство якої ця особа має.

Особистим законом осіб із подвійним громадянством, одне з яких російське, є російське право. Особистим законом іноземних громадян також може бути російське право, якщо іноземець має місце проживання в Російській Федерації (п. 3 ст. 1195 ЦК). Особистий закон апатрида визначається з урахуванням ознаки доміцилія (п. 5 ст. 1195 ДК). Така норма є загальною для законодавства більшості держав, але це правове становище породжує проблему. Як визначити особистий закон апатриду за відсутності в нього постійного проживання? Закон домицилія застосовується і щодо особистого закону біпатриду (п. 4 ст. 1195 ДК). Особистим законом індивіда, що має статус біженця, є право країни притулку (п. 6 ст. 1195 ЦК).

Громадянська правоздатність фізичних осіб – це здатність індивіда мати правничий та обов'язки. У праві більшості країн встановлено імперативна матеріально-правова норма. У сфері громадянської правоздатності іноземці мають національний режим; однак окремі питання правоздатності мають колізійне регулювання та визначаються за особистим законом індивіда.

У російському праві цивільна правоздатність фізичних осіб визначається на основі їхнього особистого закону (ст. 1196 ЦК). При цьому іноземні громадяни і апатриди користуються в Російській Федерації громадянської право здібністю з російськими громадянами. Російське право закріплює поєднання колізійного та матеріально-правового методів регулювання громадянської правоздатності іноземних громадян та осіб без громадянства. Надання національного режиму цим особам біля РФ встановлено у Конституції (ч. 3 ст. 62). Застосування колізійного регулювання – індивідуального закону – передбачає визнання іноземних обмежень правоздатності, заснованих на вироку іноземного суду і не суперечать громадському порядку РФ. У російському законодавстві встановлено та інші вилучення з принципу національного режиму (обмеження прав іноземців займатися певною діяльністю, обіймати певні посади).

Громадянська правоздатність російських громадян там визначається відповідно до законодавством держави перебування. Російське держава має захищати громадян Російської Федерації там і надавати їм заступництво. Якщо у будь-якій державі має місце обмеження прав російських громадян, то постановою Уряду РФ можуть бути відповідні обмеження (реторсії) до громадян відповідної іноземної держави на території РФ (ст. 1194 ЦК).

Громадянська дієздатність фізичної особи – це її здатність своїми діями здійснювати цивільні правничий та обов'язки. Законодавство всіх країн встановлює, що цілком дієздатним у громадському і приватному праві індивід стає після досягнення встановленого у законі віку. У законодавстві також закріплено можливість визнання фізичної особи неде-ес по соб ним або обмежено дієздатним. Основними аспектами правового статусу індивіда, пов'язаними з категорією громадянської дієздатності, є право особи на ім'я (ст. 1198 ЦК), інститути опіки та піклування, визнання фізичної особи безвісно відсутнім та оголошення її померлою. Загальновизнаним є становище, що питання громадянської дієздатності індивідів підпорядковуються колізійному регулюванню (генеральна колізійна прив'язка – індивідуальний закон фізичної особи).

У російському праві громадянська дієздатність індивідів визначається їх особистим законом (ст. 1197 ЦК). Для встановлення особистого закону (право держави громадянства чи домицилію) використовується ст. 1195 ЦК. Сучасне російське законодавство містить новелу: фізична особа немає права посилатися відсутність у нього дієздатності з його особистому закону, якщо така особа є дієздатним з права держави місця вчинення правочину (п. 2 ст. 1197 ДК). Посилання іноземця на відсутність у нього дієздатності за його особистим законом береться до уваги як виняток, якщо доведено, що інша сторона знала або свідомо мала знати про відсутність дієздатності. Ця норма пов'язана з одним із загальних принципів, які давно панують у МПП: особа, дієздатна за своїм особистим законом, завжди визнається дієздатною за кордоном; особа, недієздатна за своїм особистим законом, може бути визнана дієздатною за кордоном.

Обмеження дієздатності фізичних осіб провадиться виключно в судовому порядку (ст. 22, 29, 30 ЦК). За загальним правилом, індивід може бути визнаний повністю недієздатним або обмежено дієздатним лише у себе на батьківщині відповідно до свого особистого закону. Проте досить часто трапляються ситуації, коли таке рішення виноситься судом іншої держави (і відповідно до права країни суду) стосовно іноземного громадянина. У разі виникає проблема визнання іноземного судового рішення на батьківщині іноземця (особливо якщо підстави обмеження дієздатності за законами цих держав не збігаються).

На території РФ визнання фізичної особи недієздатною або обмежено дієздатною підпорядковується російському праву (п. 3 ст. 1197 ЦК). Іноземці в Росії можуть зазнати обмеження дієздатності за умови повідомлення компетентних органів держави громадянства такої особи про підстави обмеження дієздатності та злагоду держави громадянства на судовий розгляд у РФ. Підстави обмеження дієздатності мають співпадати за законами обох держав. Крім того, іноземці, які мають постійне місцепроживання на території РФ, можуть бути піддані обмеженню дієздатності в російських судахна загальних підставах відповідно до російського права (оскільки особистий закон таких осіб – це російське право (п. 3 ст. 1195 ЦК)).

В основному питання обмеження дієздатності іноземних громадян у судах іншої держави вирішуються у міжнародних договорах (Кодекс Бустаманте, Конвенція про правову допомогу з цивільних, сімейних та кримінальних справ країн СНД 1993 р., Договір про правову допомогу між Російською Федерацією та Польською Республікою 1996 р. та ін). Практично всі міжнародні угоди містять додаткову колізійну прив'язку – закон компетентної установи.

Дуже серйозною проблемою сучасного МПП є інститут безвісної відсутності та оголошення безвісно відсутніх осіб померлими. У міжнародне право діють і багатосторонні (Конвенція про оголошення померлими осіб, безвісно відсутніх, 1950 р.), і двосторонні угоди, які регулюють це питання. У багатосторонніх та двосторонніх договорах про правову допомогу колізійні проблеми безвісної відсутності вирішуються на основі особистого закону або закону суду. За загальним правилом компетентними є суди держави громадянства тієї особи, щодо якої порушено справу про безвісну відсутність. В окремих випадках, прямо передбачених у договорі, компетентним є суд іншої сторони (ст. 23 Російсько-польського договору про правову допомогу 1996 р.), а застосовним правом – закон суду.

Інститути опіки та піклування нерозривно пов'язані з категорією дієздатності. Опіка встановлюється над малолітніми та недієздатними громадянами (ст. 32 ЦК), а піклування – над неповнолітніми та обмежено дієздатними громадянами (ст. 33 ЦК). Колізійне регулювання опіки та піклування передбачено у ст. 1199 ЦК. Встановлення та скасування опіки та піклування здійснюються відповідно до особистого закону опікуваного чи підопічного. Особистий закон опікуна (піклувальника) застосовується для встановлення його обов'язку прийняти опіку (піклування). Закон компетентної установи визначає відносини між опікуном (піклувальником) та опікуваним (підопічним). Законодавчо закріплено застосування російського права, якщо воно найбільш сприятливе для опікуваного (підопічного), що має місце проживання в Російській Федерації.

Стаття 1199 ЦК містить «ланцюжок» колізійних норм: окремі аспекти однієї й тієї самої правовідносини регулюються у вигляді різних колізійних прив'язок. Положення ст. 1199 ЦК є одними з найбільш вдалих у російському МПП.

Враховуючи роль, яку юридичні особи грають у міжнародних, господарських відносинах, саме вони є основними суб'єктами МПП. Специфіка правового статусу та діяльності юридичних визначається насамперед їх державною приналежністю. Саме національність (державна приналежність) юридичних є основою їхнього особистого статуту. Поняття особистого статуту юридичних осіб відоме праву всіх держав і практично скрізь визначається подібним чином: статус організації як юридична особа, її організаційно-правова форма та зміст правоздатності, здатність відповідати за своїми зобов'язаннями, питання внутрішніх відносин, реорганізації та ліквідації (п. 2 ст. 1202 ЦК). Юридичні особи не мають права посилатися на обмеження повноважень їх органів або представників на вчинення правочину, невідоме праву країни місця вчинення угоди, за винятком випадків, якщо буде доведено, що інша сторона знала або повинна була знати про зазначене обмеження (П. 3 ст. 1202 ЦК).

У всіх державах компанії, що діють на їх території, діляться на «вітчизняні» та «іноземні». Якщо юридичні особи провадять господарську діяльність за кордоном, вони перебувають під впливом двох систем правового регулювання – системи національного права держави «громадянства» даної юридичної особи (особистий закон) та системи національного права держави місця діяльності (територіальний закон). Саме колізійний критерій «особистий закон» зрештою визначає національність (державну належність) юридичних. Особистий закон юридичних можна розуміти у чотирьох вариантах:

1) теорія інкорпорації – юридична особа належить тій державі, на території якої вона заснована (США, Великобританія, Канада, Австралія, Чехія, Словаччина, Китай, Нідерланди, Російська Федерація);

2) теорія (ценз) осілості – юридична особа має національність тієї держави, на території якої розташований адміністративний центр, управління компанією (Франція, Японія, Іспанія, ФРН, Бельгія, Україна, Польща);

3) теорія центру експлуатації (місця провадження основної господарської діяльності) – юридична особа має національність тієї держави, на чиїй території вона веде свою основну діяльність (Італія, Індія, Алжир);

4) теорія контролю – юридична особа має національність тієї держави, з території якої контролюється її діяльність (насамперед у вигляді фінансування). Теорія контролю визначено як панівне правило колізійного регулювання особистого статуту юридичних у праві більшості країн (Конго, Заїр). Як субсидіарну колізійну прив'язку ця теорія використовується в праві Великобританії, США, Швеції, Франції.

Таке багатоваріантне розуміння колізійного принципу «особистий закон юридичної особи» надає серйозний негативний вплив на розвиток міжнародних економічних відносин. Різне визначення національної приналежності юридичних осіб породжує проблеми «подвійної національності», подвійного оподаткування, неможливості визнати компанію банкрутом або накласти арешт на її статутний капітал. Наприклад, юридична особа, зареєстрована в Росії та здійснює основну виробничу діяльність в Алжирі, матиме подвійну національність: за алжирським законодавством (відповідно до теорії центру експлуатації) така компанія вважається особою алжирського права, а за російською (теорія інкорпорації) – особою російського права . Для обох держав така юридична особа вважається «вітчизняною», а отже, і податковим резидентом. Через війну виникає проблема подвійного оподаткування. Якщо ж фірма зареєстрована Алжирі, а місце її основний виробничої діяльності – Росія, то дане юридична особа з погляду Алжиру підпорядковується російському праву, і з погляду Росії – алжирському. У такому разі компанія є «іноземною» для обох держав і, відповідно, не має податкового доміцилію.

Від національних юридичних осіб, створених на основі права однієї держави, слід відрізняти міжнародні юридичні особи, які утворюються на основі міжнародного договору, міжвідомчої угоди або законодавства двох і більше держав. Такі компанії є транснаціональні об'єднання, та його особистим законом може бути право однієї держави. Особливі труднощіпов'язані з визначенням індивідуального закону ТНК. З одного боку, вони створюються по праву якоїсь конкретної держави, з іншого – їх дочірні та онукові компанії діють як самостійні юридичні особи в інших державах. ТНК мають міжнародний характер як у сфері діяльності, а й у капіталу.

ТНК є складною багатоступінчастою вертикалью: головна корпорація (національна юридична особа), дочірні холдингові (державні, акціонерні) компанії (юридичні особи тієї ж чи інших держав), онукові виробничі компанії (юридичні особи третіх країн), правнучаті холдингові компанії (юридичні особи четвертих) країн) і т. д. Національність кожної «дочки», «онучки», «правнучки» тощо визначається відповідно до законодавства тієї держави, на чиїй території такий підрозділ діє. З правової точки зору, ТНК є конгломератом юридичних осіб різної національності, керованих з єдиного центру (головна корпорація) за допомогою холдингових компаній. Характерна особливість ТНК – невідповідність економічного змісту юридичної форми: виробнича єдність оформлена юридичною множинністю.

У світі діяльність ТНК має глобальний характер (наприклад, корпорація «Майкрософт»). Встановити єдиний особистий закон подібного об'єднання можна лише за використання теорії контролю (яка закріплена у законодавстві далеко ще не всіх держав): по особистому закону головної компанії. Нині у доктрині та практиці широко застосовується поняття «право ТНК». Це поняття має на увазі застосування до встановлення особистого закону та діяльності таких компаній не національного права якоїсь держави, а міжнародного чи «квазіміжнародного» права, «загальних засад права», «загальних засад міжнародного права». Така концепція представляється найбільш функціональною, тим більше що саме на міжнародному рівні розроблено Кодекс поведінки ТНК.

Специфічним видом транснаціональних компаній є офшорні компанії, що створюються у спеціальних офшорних зонах. Офшорна зона – це країна чи територія, національне законодавство якої передбачає можливість реєстрації юридичних осіб, які займаються міжнародним бізнесом, та надання їм пільгового режиму оподаткування. Офшорні зони створюються з метою залучення іноземних інвестицій та створення робочих місць для населення. Поява та розвитку офшорного бізнесу пов'язані, передусім, з податковим плануванням. Міжнародне податкове планування є законний спосіб зменшення податкового навантаження у зовнішньоекономічної діяльності та отримання податкових пільг. Сенс реєстрації компанії в офшорній зоні – уникнення оподаткування в «рідній» державі (країні дійсного походження компанії).

Одними з основних ознак офшору є, з одного боку, абсолютна заборона для іноземних компаній на залучення місцевого капіталу та ведення господарської діяльності в державі реєстрації, а з іншого боку – обов'язкове залучення місцевого населення до управління такими компаніями та використання послуг місцевих юридичних (реєстраційних) фірм. У більшості офшорних зон діють спеціальні закони про компанії, що регулюють правовий статус зареєстрованих в офшорі іноземних фірм (наприклад, Британські Віргінські острови – Ордонанс про компанії міжнародного бізнесу 1984, Закон про управління компаніями 1990 та ін). У багатьох державах офшорні компанії протиставляються юридичним особам національного права (Великобританія, Кіпр, Багамські острови). Промислово розвинені країни досить негативно ставляться до практики використання офшорних центрів національними компаніями. З метою посилення контролю за рухом капіталів через кордони та обмеження кількості офшорних компаній у багатьох країнах прийнято антиофшорне законодавство (США, Великобританія, Франція). У рамках ЄС обов'язково перевіряються всі угоди з компаніями з офшорних зон і всі відрахування на адресу офшорних компаній оподатковуються додатковим податком «у джерела». Процес боротьби з офшорами розпочався в середині 80-х років. XX ст. У Росії ухвалено Федеральний закон від 07.08.2001 № 115-ФЗ «Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, та фінансування тероризму».

Однією з основних причин боротьби з офшорами є їх використання для відмивання кримінального капіталу. Привабливість офшорів для нелегального бізнесу обумовлена ​​пільговим податковим режимом та абсолютним ступенем конфіденційності щодо капіталів, що вивозяться з інших держав. p align="justify"> Боротьба з відмиванням злочинних капіталів в офшорах ведеться на міжнародному рівні з використання механізму міжнародних організацій - ОЕСР і ФАТФ.

Офшорні юрисдикції поділені на «респектабельні» (що мають законодавство про боротьбу з відмиванням «брудних грошей» і не допускають на своїй території «сумнівні компанії» – Багамські острови, Сінгапур, Люксенбург, Гонконг, Швейцарія) та «нереспектабельні» (відсутнє законодавство відмиванням грошей – острови Джерсі, Гернсі, Мен, Ліберія). Наприклад, на Кайманових островах (респектабельна юрисдикція) прийнято Закон, відповідно до якого потрібна згода влади держави національної належності компанії на її реєстрацію як офшорну, навіть якщо ця компанія не збирається займатися господарською діяльністю у своїй «рідній» державі.

У 2001 р. ФАТФ склала «чорний» список країн, які не сприяють проведенню міжнародних розслідувань справ про відмивання грошей. На початок 2004 р. до цього списку входять: Гватемала, Індонезія, М'янма, Науру, Нігерія, острови Кука, Сент-Вінсент та Гренадини, Україна, Філіппіни. Росія була виключена з цього списку у жовтні 2002 року.

Держава – основний, універсальний суб'єкт МПП. Проте правовідносини за участю держави можуть мати і приватно-правовий характер. Держава як єдиний суверенний суб'єкт права має міжнародну публічну та приватноправову правосуб'єктність. Найбільш типовими для держави є відносини публічно-правового характеру, проте вона має право вступати у майнові та немайнові цивільні правовідносини, які мають, природно, особливу специфіку, оскільки держава має якість особливого суб'єкта права. Ця якість обумовлена ​​тим, що держава не є юридичною особою, оскільки суверенна і сама визначає свій правовий статус.

Угоди, які здійснюються державою, мають особливий правовий режим. Особливості правового регулювання приватно-правової діяльності держави зумовлені її суверенітетом. Вступаючи в цивільно-правові відносини, держава не втрачає своїх як суверена. Суверенітет передбачає наявність у держави цілого комплексу імунітетів. У ХІХ ст. у доктрині права було розроблено теорію абсолютного імунітету держави. Відповідно до цієї теорії держава як суб'єкт цивільно-правових відносин має наступні імунітети:

1) судовим – непідсудність однієї держави судам іншої. Усі угоди держави мають розглядатися лише у її власних судах. Без прямо вираженої згоди держави на судовий розгляд в іноземному суді її не можна притягнути до судової відповідальності за кордоном;

2) від попереднього забезпечення позову – без прямо вираженої згоди держави щодо її майна, що знаходиться за кордоном, не можуть бути вжиті жодні заходи як попереднє забезпечення позову;

3) від примусового виконання судового рішення – без згоди держави щодо нього не можуть бути вжиті жодні примусові заходи щодо забезпечення позову чи виконання рішення;

4) власності держави-власність іноземної держави недоторканна, не може бути націоналізована, конфіскована, на неї не можна звернути стягнення. Без згоди державивласника його майно не може бути піддане примусовому відчуженню, насильно утримуватися на території іноземної держави;

5) доктрини акту держави (пов'язана з імунітетом власності держави) – якщо держава заявляє, що майно належить їй, то суд іноземної держави не має права наражати цю заяву на сумнів. Жодні іноземні компетентні органи не можуть розглядати питання про те, чи дійсно належить власність державі, якщо вона заявляє, що власність належить їй. Відповідно до колізійного імунітету держави до ЧПО держави має застосовуватися лише її власне право. Усі угоди держави підпорядковуються його національному праву.

На практиці доктрина абсолютного імунітету може застосовуватися лише тоді, коли держава фактично не є суб'єктом цивільних правовідносин та бере участь у них у рідкісних випадках. У другій половині XX ст. ступінь участі держави у цивільних відносинах різко зросла, що спричинило появу в доктрині теорій «службового імунітету», «торгуючої держави» і доктрини функціонального (обмеженого) імунітету. Усі ці теорії спрямовані на обмеження імунітету іноземної держави. Їх суть зводиться до того, що, якщо держава від свого імені здійснює торгові угоди, воно автоматично щодо таких угод і пов'язаного з ними майна відмовляється від імунітету і ставить себе в становище приватної особи.

Конституційні суди багатьох європейських держав (Австрії, Бельгії, Греції, Італії, ФРН, Швейцарії) у 60-х роках. XX ст. ухвалили рішення про обмеження імунітету держави, що виступає як учасник міжнародних цивільних правовідносин. Ці рішення засновані на доктрині функціонального імунітету: іноземна держава, яка виступає як комерсант, може бути залучена до суду на загальних підставах, її майно на тих самих підставах може бути об'єктом стягнення, а його угоди не вилучаються зі сфери дії місцевого права навіть без згоди відповідного іноземної держави

У багатьох західних країнах існує досить широке законодавство, що регулює імунітети держави: Закон США про імунітет іноземних держав 1976 р., Акт Великобританії про державний імунітет 1978 р., закони про імунітет іноземної держави в Пакистані та Аргентині 1995 р. Всі ці закони функціонального імунітету держави Судова практика перелічених держав ділить акти держави на громадські та приватні, комерційні та некомерційні. Іноземна держава користується імунітетом лише у випадках здійснення суверенних дій (відкриття дипломатичних та консульських представництв). Якщо ж держава здійснює дії комерційного характеру (тобто веде торговельну діяльність), вона імунітетом не користується. При визначенні характеру діяльності іноземної держави суди повинні брати до уваги саме природу правочину, а не її мету. Іноземній державі не надається імунітет від виконавчих дій щодо власності, що використовується у торгових цілях.

Основний міжнародно-правовий акт, який регулює імунітети держави, – це Європейська (Брюссельська) конвенція про державний імунітет 1972 р., ухвалена Радою Європи. У Конвенції прямо закріплена теорія функціонального імунітету: преамбула Конвенції прямо вказує, що держави-учасниці враховують тенденцію обмеження випадків, коли держава може посилатися на імунітет в іноземному суді, що виявляється в міжнародному праві. Іноземна держава користується імунітетом (ст. 15) у відносинах суспільного характеру, але не вправі посилатися на імунітет у суді іншої держави при вступі до ЧПО з іноземними особами. Конвенція закріплює широкий, детальний список таких відносин.

Робота з кодифікації правових норм про юрисдикційні імунітети держав та їхню власність давно ведеться в Комісії міжнародного права ООН. Комісія підготувала Проект статей про юрисдикційні імунітети держав та їхню власність (заснований на доктрині функціонального імунітету), який у 1994 р. був схвалений у резолюції Генеральної Асамблеї ООН. На основі Проекту статей Комісія 1999 р. підготувала проект Конвенції «Юрисдикційні імунітети держав та їх власності».

Основні засади участі держави у міжнародних ЧПО, її виступи як суб'єкта МПП полягають у тому, що відносини мають виключно цивільно-правовий характер, а контрагентом держави може виступати лише іноземна приватна особа. У сучасному світі визнається загальний принцип: держава, беручи участь у ПВК, виступає в них на рівних засадах зі своїми контрагентами. Це становище закріплено у ст. 124 та 1204 ЦК. Проте ці норми російського права мають диспозитивний характері і передбачають можливість видання законів, які встановлюють пріоритетні права держави у ЧПО.

Стаття 127 ЦК закріпила норму, що особливості відповідальності Російської Федерації та її суб'єктів у цивільних відносинах за участю іноземних осіб «визначаються законом про імунітет держави та її власності», але досі такий закон не прийнятий, хоча робота над його проектами триває з початку 1990 року. -Х мм. Положення проекту ФЗ «Про імунітет держави», підготовленого в 2000 р. в Центрі торгової політики та права, повністю засновані на доктрині функціонального імунітету, дуже багато норм рецепційно з Європейської конвенції 1972 р.

Чинне російське законодавство досі засноване на теорії абсолютного імунітету (ст. 401 ЦПК, ст. 251 АПК), що є повним анахронізмом і є одним з найбільш серйозних гальм припливу іноземних інвестицій в РФ. Пороки законодавства певною мірою нівелюються положеннями ув'язнених російською державоюугод із приватними іноземними партнерами, у яких закріплюється явно виражене, пряме згоду держави обмеження його імунітету. Міжнародні двосторонні договори РФ про взаємний захист і заохочення інвестицій (зі США, Угорщиною, Південною Кореєю та ін.) встановлюють взаємну відмову суб'єктів договору від державних імунітетів, наявність арбітражного застереження на користь іноземного комерційного арбітражу (переважно Арбітражного інституту Стокгольмської торгової).

ММПО є насамперед традиційними та типовими суб'єктами міжнародного права. Обсяг міжнародної правосуб'єктності ММПО, природно, менший, ніж у держав-членів; Проте організації входять до групи повноправних та основних суб'єктів міжнародного права. Проте будь-яка ММПО має і приватно-правовий статус і виступає суб'єктом МПП.

У міжнародних цивільних правовідносинах міжнародні організації виступають як юридичної особи. Це закріплено у статутах багатьох ММП (ст. 39 Статуту МОП, ст. 16 Статуту МАГАТЕ, ст. 9 Статуту МВФ). У законодавстві багатьох держав (США, Великобританія, Росія) закріплено, що міжнародні організації можуть діяти на їх території як юридичні особи. Юридичний комітет ООН провів дослідження міжнародної та національної судової та арбітражної практики, результати якого показали, що всі національні правозастосовчі органи визнають за ММПО статус юридичних осіб.

Міжнародні організації є юридичні особи особливий – міжнародні юридичних осіб. Оскільки ММПО виникають у межах міжнародного правопорядку, якість юридичної особи може виникнути лише на основі МПП. Приватноправовий статус організації закріплено у її статуті, що є міжнародним договором. Надалі статус ММПО як міжнародних юридичних осіб закріплюється у міжнародних угодах за участю цих організацій та у правових актах, що приймаються самими ММПО. Міжнародні юридичні особи є носіями прав та обов'язків цивілістичного характеру, що виникають у міжнародному обороті, мають відокремлене майно, можуть від свого імені набувати майнових та особистих немайнових прав та обов'язків, виступати в якості позивачів або відповідачів з приватноправових спорів у правозастосовних органах.

Необхідно враховувати, що цивільна правоздатність ММПО визначається не національним, а міжнародним правом і має серйозну специфіку, оскільки йдеться саме про міжнародних юридичних осіб. ММПО як суб'єкт МПП має привілеї та імунітети (власності, від національної юрисдикції, від застосування національного права), при цьому вступ ММПО до ЧПО передбачає відмову від цих привілеїв та імунітетів. Міжнародні організації як міжнародні юридичних осіб мають ускладнений, двоїстий правової статус.

Для ММПО існує об'єктивна необхідність займатися приватно-правовою діяльністю. Обсяг та види приватних угод міжнародних організацій надзвичайно різноманітні: купівля та оренда нерухомості, купівля офісного обладнання, купівля послуг (експерти, перекладачі, консультанти), укладання трудових контрактів. Всі ці угоди оформлюються у традиційній формі договорів підряду, купівлі-продажу, оренди. Для багатьох комерційних фірм укладання контрактів з ММПО вважається особливо престижними операціями, тому багато з таких контрактів укладаються на конкуренційній та аукціонній основі.

Право, застосовне до угод з участю ММПО, визначається з урахуванням автономії волі сторін і право місця укладання угоди. Однак ці традиційні колізійні принципи в подібних угодах трактуються значно ширше, ніж під час укладання контрактів між національними юридичними особами. Права та обов'язки міжнародної організації як юридичної особи визначаються міжнародним правом, тому колізійне регулювання цивільних правовідносин за участю ММПО підпорядковується не лише національному, а й міжнародному праву. У 1975 р. Комітет із контрактів Секретаріату ООН розробив Типові правила і зразки контрактів всім ММПО системи ООН. У спеціальному висновку Юридичного відділу Секретаріату ООН (2002 р.) наголошується, що «контрактна практика ООН наскільки можна прагне уникнути посилання будь-яке конкретне право, особливо національне. Найбільш прийнятною є посилання до внутрішнього права цієї організації».

Право власності ММПО закріплюється зазвичай у міжнародному договорі організації з державою її місця перебування. Вихідний початок колізійного регулювання права власності – застосування права місця знаходження речі. Однак міжнародний характер власності ММПО вимагає трансформації цієї спільної колізійної прив'язки на спеціальні – місце знаходження штаб-квартири організації, місце знаходження речі у міжнародному районі. Така трансформація традиційних колізійних принципів означає застосування регулювання права власності ММПО внутрішніх правил самої організації. Так само прийнято трактувати закон місця укладання угоди – закон місця укладання договору міжнародному районі.

Принцип автономії волі цілком застосовний і до угод за участю ММПО. Сучасна контрактна практика ММПО свідчить про стійку тенденцію відмови від застосування національного права та підпорядкування угоди міжнародному праву, загальним принципамправа, загальним принципам міжнародного права.

В даний час, яке часто називають епохою глобалізації міжнародних економічних зв'язків, все більшого значення набуває Міжнародне приватне право. Думки різних фахівців у досліджуваній галузі розходяться у визначенні є чи ні міжнародне приватне право (МПП) самостійною галуззю права. Одні автори відносять його самостійним галузям російського права, інші вважають його комплексною правової системою, треті взагалі вважають, що це право, а суто технічні правила про вибір законодавства. Аналізуючи різні висловлювання можна дійти висновку, що все ж таки міжнародне приватне право належить швидше до комплексної правової системи, до якої входять колізійні та матеріально-правові норми кількох галузей приватного права (громадянського, сімейного, трудового та цивільного процесу).

Міжнародне приватне право (МПП) - це комплексна правова система, що поєднує норми національного (внутрішньодержавного) законодавства, міжнародних договорів та звичаїв, що регулюють майнові та особисті немайнові відносини, ускладнені іноземним елементом (тобто відносини міжнародного характеру), за допомогою колізійно-правового та матеріально-правового методів.

Міжнародне приватне право:

регулює приватноправові відносини (відносини цивільно-правового характеру у сенсі слова), що виникають за умов міжнародного життя (ускладнені іноземним елементом);

має свій предмет та свій метод регулювання;

є комплексною правовою системою, що складається з колізійних та матеріально-правових норм кількох галузей права;

об'єднує інститути, що є своєрідним продовженням інститутів приватного (цивільного, сімейного, трудового) права, певною мірою похідні від останніх, вони не зливаються з ними і не розчиняються у них;

тісно пов'язане з міжнародним громадським правом, але не є його частиною.

Предметомміжнародного права є регулювання цивільно-правових відносин, ускладнених іноземним елементом.

Істотною особливістю міжнародного права є методи, з допомогою яких відбувається регулювання. Під методом правового регулювання розуміється сукупність коштів та способів, за допомогою яких право впливає на громадські відносини, регулюючи їх. У міжнародному приватному праві унікальний колізійний метод узгоджується з матеріально-правовим.

Колізійного методу міжнародне приватне право зобов'язане своїм виникненням та подальшим розвитком. При правовідносинах з іноземним елементом завжди виникає так зване колізійне питання: необхідно вирішити, який із двох стикаються законів підлягає застосуванню - діючий на території, де знаходиться суд, що розглядає справу, або іноземний закон, тобто закон тієї країни, до якої належить іноземний елемент розглядуваній справі.

«Колізія»- Латинське слово, що означає «зіткнення». Мається на увазі розбіжність норм законів різних країн та необхідність вибору між ними при розгляді спірних правовідносин з іноземним елементом. В інших галузях права питання колізії законів мають другорядне значення. У міжнародному праві вирішення колізійної проблеми – одна з основних цілей.

Колізія може бути усунена шляхом використання колізійних норм, що вказують, який закон підлягає застосуванню у тому чи іншому випадку. Отже, сама колізійна норма носить відсилочний характер нормам матеріальним, вона вирішує сутнісно питання.

За допомогою матеріально-правового методу відбувається врегулювання безпосередньо спірного матеріального правовідносини. При матеріально-правовому методі завжди застосовується спеціальне регулювання, а при колізійному – загальне регулювання.

Об'єднання у складі міжнародного права колізійних і матеріально-правових норм ґрунтується на необхідності двома різними методами регулювати однорідні за своїм характером відносини.

Крім матеріально-правових норм міжнародних угод міжнародне приватне право включає матеріально-правові норми внутрішнього законодавства, спеціально призначені регулювання цивільних відносин із іноземним елементом. До таких норм відносяться:

Норми, що регулюють зовнішньоекономічну діяльність;

Норми, що визначають правове становище різних підприємств із іноземними інвестиціями, заснованих біля Росії;

Норми, що стосуються режиму, інвестицій, інвестиційної діяльності російських організацій;

Норми, що визначають статус громадян Росії там;

Норми, визначальні правничий та обов'язки іноземних громадян, і організацій Росії у сфері цивільного, сімейного, трудового і процесуального права.

Якщо міжнародний договір Російської Федерації містить матеріально-правові норми, що підлягають застосуванню до відповідного відношенню, визначення на основі колізійних норм права, що застосовується до питань, що повністю врегульовані такими матеріально-правовими нормами, виключається (ч. 3).

Форми здійснення методів міжнародного права:

Національно-правова – шляхом прийняття державою колізійних норм;

Національно-правова – шляхом прийняття державою матеріальних норм приватного права;

Міжнародно-правова - уніфікованими колізійними нормами, прийнятими міжнародними договорами;

Міжнародно-правова – шляхом створення однакових за змістом цивільно-правових норм, тобто уніфікованих (одноподібних) матеріальних норм.

Основні тенденції розвитку міжнародного права:

Прагнення до уніфікації правових норм шляхом ухвалення міжнародних договорів та типових законів;

Поява колізії між нормами міжнародних договорів у галузі МПП;

Удосконалення та кодифікація норм МПП на національному рівні;

Зростання ролі принципу автономії волі сторін, перехід до гнучкіших норм колізійного права;

Розширення сфери дії міжнародного права (космічна діяльність, атомна енергетика, транспорт, засоби зв'язку та інших.).

Міжнародне спілкування, міжнародний оборот – це сукупність міждержавних відносин та відносин між фізичними та юридичними особами різних держав. Правові питання міждержавного спілкування входять до сфери дії МПП. Правові питання відносин між фізичними та юридичними особами належать до сфери дії міжнародного приватного права. Специфіка розвитку сучасних ЧПО характеризується їх масштабною інтернаціоналізацією та глобалізацією - встановлення прозорості кордонів, безвізовий в'їзд на територію іноземної держави, міжнародний поділ праці, постійна міграція населення та робочої сили, зростання числа «змішаних» шлюбів, іноземне усиновлення тощо. Існує окрема сукупність відносин, званих «міжнародні цивільні правовідносини». Процес інтернаціоналізації ЧПО призводить до необхідності їхнього комплексного правового регулювання, що враховує особливості правових систем різних країн. Міжнародне приватне право - це єдина галузь права, призначена для юридичної регламентації цивільних (у широкому значенні слова, тобто цивілістичних, приватно-правових) відносин, що виникають у сфері міжнародного спілкування.

Міжнародне приватне право являє собою самостійну, комплексну галузь права, що поєднує норми міжнародного та національного права та регулює міжнародні цивільні відносини. Предмет регулювання МПП – це ЧПО, обтяжені іноземним елементом. Іноземний елемент може виявлятися у трьох варіантах:

1. суб'єкт правовідносини - іноземна особа, іноземець (іноземний громадянин, апатрид, біпатрид, біженець; іноземна юридична особа, підприємство з іноземними інвестиціями, міжнародна юридична особа, ТНК; міжнародні міжурядові та неурядові організації; іноземна держава);
2. об'єкт правовідносини перебуває за кордоном;
3. юридичний факт, з яким пов'язане правовідносини, має місце за кордоном.

У російському законодавстві іноземний елемент у цивільному правовідносинах визначає п. 1 ст. 1186 Цивільного кодексу. На жаль, у цьому визначенні досить багато прогалин: як іноземний суб'єкт не названо іноземної держави та міжнародної організації; юридичний факт, що мав місце за кордоном, не виділено як один з варіантів іноземного елемента.

Щоправда, у ст. 1186 Цивільного кодексу зазначено на цивільно-правових відносинах, ускладнених «іншим іноземним елементом». Ця фраза заповнює зазначені прогалини, але внаслідок свого невизначеного характеру може призвести до розширювального тлумачення правової норми.

Міжнародне приватне право є комплексною галуззю права і правознавства. Найбільш тісно міжнародне приватне право пов'язане з національним приватним (цивільним, торговим, сімейним та трудовим) правом. При цьому його норми мають подвійний та парадоксальний характер, оскільки міжнародне приватне право дуже тісно пов'язане із МПП. Міжнародне приватне право не є галуззю МПП, але їхнє розмежування не має абсолютного характеру. Це викликано насамперед тим, що міжнародне приватне право регулює відносини, що випливають саме з міжнародного спілкування. Основні засади МПП (головним чином, його загальновизнані принципи та норми) мають безпосередню дію й у міжнародному приватному праві.

Місце міжнародного приватного права у системі права

Однак навіть після того, як норми міжнародного права стають частиною національної правової системи, вони зберігають автономний, самостійний характер та відрізняються від інших норм внутрішнього права. Автономність і самостійність імплементованих міжнародних норм у національній правовій системі пояснюється тим, що вони не є творінням одного законодавця, а створені в процесі міжнародної нормотворчості і втілюють узгоджену волю двох і більше держав. Такі норми держава не має права скасувати або змінити в односторонньому порядку (для цього вона має спочатку припинити свою участь у відповідній міжнародній угоді).

Тлумачення уніфікованих норм має здійснюватися не за правилами тлумачення норм національного права, а відповідно до положень міжнародного права, закріплених у Віденській конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. У законодавстві більшості держав встановлено принцип переважного застосування міжнародного права у випадках його суперечності з нормами національних законів (Ст. 15 Конституції). Міжнародне право має примат (верховенство) та при регулюванні ЧПО з іноземним елементом (ст. 7 Цивільного кодексу, ст. 10 ТК, ст. 6 СК, ст. 11 ЦПК, ст. 13 АПК).

Окрім уніфікованих матеріально-правових норм частиною нормативної структури міжнародного права є і матеріально-правові норми національного права в міжнародному приватному праві. Щоправда, ця позиція у доктрині права не є загальновизнаною. Багато вчених вважають, що національні матеріально-правові норми не можна включати до структури міжнародного права. Проте більшість авторів (зокрема і російських) висловлюють протилежну думку - матеріальні норми національного права входять у нормативну структуру міжнародного права. Ця концепція представляється найбільш правильною та відповідною сучасним тенденціям у розвитку регулювання міжнародних цивільних правовідносин.

Матеріально-правові норми національного права з погляду міжнародного права можна умовно розділити втричі групи: загальні норми, регулюючі будь-які правовідносини - як мають у своєму складі іноземний елемент, і мають такого елемента (ст. 11 ТК); «спеціально національні» норми, що регулюють відносини лише між громадянами цієї держави на її території, тобто відносини, які не обтяжені іноземним елементом (ст. 33 Конституції); «спеціально іноземні» норми, що регулюють лише певні відносини, в обов'язковому порядку обтяжені іноземним елементом (ФЗ від 09.07.1999 № 160-ФЗ «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації» (в ред. Від 08.12.2003); п. 4 ст. 124 СК). З усіх внутрішньодержавних матеріально-правових норм саме спеціально іноземні норми входять до структури міжнародного права.

Такі норми регулюють не весь спектр цивільно-правових відносин, а якусь їх частину, якесь певне коло питань. Джерело спеціально іноземних норм - національне право, тобто створення одного владного законодавця. Однак, ці норми спеціально призначені для регламентації відносин, що виникають у міжнародній сфері. У внутрішньодержавному праві спеціально іноземні норми, як і імплементовані міжнародні норми, утворюють окрему, самостійну нормативну групу. Особливість аналізованих норм - особливий предмет регулювання (тільки відносини, обтяжені іноземним елементом) і спеціальний суб'єкт (іноземні особи чи особи місцевого права, які у відносини, які маю у складі іноземний елемент).

Досить широке коло відносин у сфері міжнародного права регулюється саме з допомогою матеріальних норм національного права. Дуже часто ЧпО з іноземним елементом не породжують колізійного питання та проблеми вибору права. Така ситуація складається, як правило, у випадках, коли у національному законодавстві є детальне матеріально-правове регулювання масштабного кола відносин, пов'язаних із міжнародним спілкуванням.

Методи регулювання у міжнародному приватному праві

Загальний метод регулювання відносин у сфері міжнародного приватного права – це метод децентралізації та автономії волі сторін (як у будь-якій іншій галузі національного приватного права). Безпосередньо у міжнародному приватному праві існують і спеціальні методи правового регулювання – колізійний та матеріально-правовий. Спеціальні методи міжнародного права не протистоять один одному, а взаємодіють і поєднуються один з одним. Сама назва цих методів показує їх прямий зв'язок із нормативною структурою міжнародного приватного права. Колізійний метод пов'язаний з подоланням колізій у законодавстві різних держав і передбачає застосування колізійних норм (і внутрішніх, і уніфікованих). Матеріально-правовий метод передбачає наявність одноманітного регулювання ЧПО з іноземним елементом у різних державах і ґрунтується на застосуванні матеріально-правових норм (передусім уніфікованих, міжнародних).

Колізійний метод - це спосіб вирішення конфліктів законів різних держав. У міжнародному приватному праві є поняття «колодують» (зіштовхуються) закони. Правові системи різних держав по-різному регулюють одні й самі проблеми приватного права (поняття правосуб'єктності фізичних юридичних осіб , види юридичних осіб і порядок їх утворення, форма угоди , терміни позовної давності тощо. буд.). Для правильного вирішення цивільно-правового спору, обтяженого іноземним елементом, велике значення має тут вибір законодавства. Юридично обґрунтоване вирішення питання про те, право якої держави має регулювати дане міжнародне цивільне правовідносини, сприяє усуненню колізій правових систем та полегшує процес визнання та примусового виконання іноземних судових рішень.

Колізійний метод - це посилальний, опосередкований, опосередкований метод, заснований на застосуванні колізійних норм. Суд насамперед здійснює вибір застосовного права (дозволяє колізійне питання) і лише після цього застосовує матеріально-правові норми обраної правової системи. При застосуванні колізійного методу правило поведінки та модель вирішення спору обумовлюються сумою двох норм - колізійної та матеріально-правової, до якої відсилає колізійна. Способи колізійного методу - внутрішній (за допомогою норм національного колізійного права) та уніфікований (за допомогою застосування норм міжнародних договорів «про застосовне право» та колізійних норм комплексних міжнародних угод). Колізійний метод вважається первинним та основним у міжнародному приватному праві, оскільки основа самого міжнародного приватного права – це саме колізійні норми.

Використання внутрішнього колізійного методу пов'язане зі значними труднощами юридико-технічного характеру у зв'язку з тим, що колізійні норми різних держав по-різному дозволяють одні й самі питання (визначення особистого закону, поняття права істоти відносини тощо. буд.). Рішення однієї й тієї ж питання може бути різним залежно від цього, колізійне право якої держави застосовується під час розгляду справи.

У сучасному міжнародному спілкуванні зростає значення уніфікованих матеріально-правових норм і, відповідно, роль матеріально-правового методу регулювання (цей метод називають методом прямих приписів). Матеріально-правовий метод заснований на застосуванні матеріальних норм, що безпосередньо регламентують права та обов'язки сторін, що формулюють модель поведінки. Цей спосіб є прямим (безпосереднім) - правило поведінки безпосередньо сформульовано у матеріально-правової нормі. Джерела матеріального методу – міжнародне право та національні закони, спеціально присвячені регулюванню ЧПО з іноземним елементом.

У російському законодавстві встановлено примат уніфікованого матеріально-правового методу над колізійним (п. 3 ст. 1186 та п. 6 ст. 1211 Цивільного кодексу). Колізійний метод грає субсидіарну роль, він застосовується за відсутності прямих матеріально-правових розпоряджень.

Однак досі при вирішенні приватно-правових спорів з іноземним елементом у практиці судів та арбітражів продовжує домінувати колізійний метод регулювання. Це пояснюється насамперед тим, що більшість держав в основному визнає і виконує на своїй території рішення іноземних судів, якщо такі рішення засновані на національному праві цієї держави, тобто іноземний суд при вирішенні питання про застосовне право обрав право саме тієї держави, чиїй території судове рішення має бути визнане та виконане. Колізійний метод продовжує відігравати основну роль міжнародному приватному праві.